متن کامل – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۲

اجرای صلاحیت قانونی معینی به جای صلاحیت قانونی دیگر . این وظیفه قاضی است که با ملاحظه پرونده و دلایل و مدارک موجود احراز کند آیا مامور دولت در انجام وظیفه خود همان هدفی را تعقیب کرده است که قانونگذار در نظر داشته و یا آنکه از اغراض و مقاصد دیگری پیروی شده است .
رجوع شود به : حقوق اداری – دکتر منوچهر موتمنی ص ۲۰۸و ۲۰۹ .
نشده ممنوع از تصرف نیست. در این شرایط مد یون از این حق سوء استفاده کرده و اموال خویش را به ضرر طلبکاران منتقل می کند. تغییر تابعیتی که به منظور فرار از بعضی تکالیف صورت می گیرد چیزی جز سوء استفاده از حق نیست.
شخصی که اقامتگاه خود را برای فرار از نتایج دعوی که ممکن است علیه او اقامه شود تغییر می دهد از حق آزادی سکنی و اقامتگاه استفاده کرده است. حال اگر قانونگذار ضمانت اجرای خاصی برای خنثی کردن سوء استفاده از حق یا تجاوز از حدود اختیارات پیش بینی کرده باشد در واقع تقلب نسبت به قانون با نظریه مزبور تلاقی می کند. و این ضمانت اجرا موجب خذف مسئله تقلب خواهد شد.
همانطور که می دانیم یکی از شرایط توفیق و به ثمر رسیدن تقلب این است که وسیله انتخاب شده برای تقلب به ضمانت اجرای قانونی خاصی برخورد نکند و اصولاٌ اگر بتوان از راه دیگری مانع سوء استفاده از حق گردید احتیاجی به استفاده از نظریه تقلب نسبت به قانون نیست و به همین جهت تقلب نسبت به قانون به یک وسیله فرعی و علی البدل معروف شده است. یعنی هنگامیکه کلیه طرق دیگر برای ابطال عملی که بطور متقلبانه انجام شده مسدود باشد باید به آن متوسل شد.
در مواردیکه قانون ضمانت اجرای خاصی برای سوء استفاده از حق برقرار نموده تقلب مشکلی را به وجود نمی آورد و این امر وسیله کافی برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون است.
در قانونگذاریهای جدید صرفنظر از موارد خاصی که به مناسبت سوء استفاده از حق در ابواب مختلفه قانون پیش بینی شده، ماده خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق وضع شده است. از جمله قانون سوئیس و آلمان و مصر متضمن چنین ماده ای است. ماده ۲ قانون مدنی سال ۱۹۰۷ سوئیس مقرر می دارد:
« ایفاء تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد و سوء استفاده آشکار از حق مورد حمایت قانون نیست».
قانون مدنی جدید مصر نیز نمونه های متعددی از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده و یک ماده مستقل در مقدمه کتاب به نظریه سوء استفاده از حق تخصیص داده است. ماده ۴ این قانون مقرر می دارد:«من استعمل حقه استعمالاٌ مشروعاٌ لا یکون مسئولا عما ینشا عن ذ لک من ضرر». کسیکه حق خود را بطور مشروع اعمال می کند مسئول خساراتی که از این اعمال حق، حادث می شود نیست. و در ماده ۵، موارد غیر مشروع اعمال حق را که همان سوء استفاده از حق است پیش بینی کرده است.
«یکون استعمال الحق غیر جایز فی الاحوال الاتیه:
الف – اذا لم یقصد به سوی الاضرار بالغیر.
ب _ اذا کانت المصالح التی ترمی الی تحقیقها قلیله الاهمیه . بحیث لا تناسب البته مع ما یصیب الغیر من ضرر بسببها.
ج _ اذا کانت المصالح التی ترمی الی تحقیقها غیر مشروعه.
ترجمه : به کار بردن حق در موارد زیر غیر مشروع است.
الف – اگر اعمال حق منحصرا ٌ بقصد اضرار به غیر باشد.
ب – اگر منفعتی که از اعمال حق نیل به آن مورد نظر است کم اهمیت بوده به نحو اینکه به هیچ وجه با ضرری که بغیر وارد می شود متناسب نباشد.
ج – اگر منظور از اعمال حق رسیدن به نتایج نامشروع و غیر قانونی باشد.
این ماده سه حالت از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده است ولی این موارد انحصاری نیست. همانطور که از مذاکرات مقدماتی وضع این ماده مستفاد می شود این موارد ضوابطی است که برای ارشاد قاضی وضع شده و دادگاه می تواند با قیاس به این موارد، موارد دیگری را استنتاج کند. محتوی این سه موارد عبارت است از:
الف – قصد اضرار intention de nuire
ب – عدم تعادل نفع با ضرر حاصله rupture d equilibre
ج – منافع نا مشروع و غیر قانونی interet illegitime
همچنین در مذاکرات مقدماتی گفته شده ضوابط مزبور از فقه اسلامی است و ملاکهای مفیدی برای ارشاد و هدایت قضات است.
با وجود چنین ماده ای در قانون مدنی سوئیس و مصر مشکل تقلب نسبت به قانون تا حدود زیادی قابل حل است زیرا این ضمانت اجرای قانونی و کلی به دادگاهها امکان می دهد که در کلیه موارد تقلب نسبت به قانون را که بر اساس سوء استفاده از حق استوار است بی اثر نماید. به خصوص بند سوم ماده ۵ قانونی مدنی مصر صریحاٌ ناظر به موارد تقلب نسبت به قانون است و ذکر مصالح نامشروع که همان نتیجه غیر قانونی است برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون می باشد.
قانون مدنی سال ۱۹۲۳ روسی بیش از سایر قوانین در قضیه تقلب نسبت به قانون پیش رفته بطوریکه صریحاٌ تقلب نسبت به قانون را پیش بینی کرده و ماده خاصی در ابطال آن وضع کرده است. ماده ۳۰ این قانون مقرر می دارد:«هر عملی که با هدفها و مقاصد قانون تعارض دارد و یا بمنظور تقلب نسبت به قانون انجام شده باطل است و نیز عملی که بطور واضح بمنظور اضرار بدولت انجام شده باطل خواهد بود».
۲ – نظریه علت و جهت نامشروع:
۱-۲- علت نامشروع: بعضی از مولفین فرانسوی کوشش کرده اند که با استناد به نظریه علت نامشروع، تقلب نسبت به قانون را خنثی کنند. نظریه علت در مواد ۱۱۰۸ و ۱۱۳۱ و ۱۱۳۲ و ۱۱۳۳ قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده است. بر طبق ماده ۱۱۳۳ این قانون، تعهدی که علت آن نامشروع باشد باطل است که همین ماده در تعریف علت نامشروع می گوید:«علت نامشروع محسوب می شود اگر به موجب قانون

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

ممنوع بوده
یا برخلاف اخلاق حسنه و یا نظم عمومی باشد »(۱)
در تطبیق تقلب نسبت به قانون بر نظریه علت نامشروع گفته شده که قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل متقلبانه است و با فرض اینکه این علت نامشروع است، باید عمل متقلبانه به استناد نظریه علت نامشروع ابطال شود.
طرفدار جدی این عقیده دبوا یکی از مولفین فرانسوی است.
او نظر خود را در این مورد چنین بیان می کند:«عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزی جز قصد تقلب که عنصر معنوی تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست».(۲)
بر اساس این استد لا ل برای خنثی کردن عملی که به قصد فرار از قانون صورت گرفته احتیاج به ضمانت اجرای قانونی دیگری نیست بلکه از وحدت ملاک ماده ۱۱۳۱ که بطلان علت نامشروع در آن پیش بینی شده میتوان استفاده کرد و عمل متقلبانه را باطل نمود.
لیژروپولو، مولف دیگر نظر دبوا را از نظر تحلیلی صحیح ندانسته و آنرا رد کرده اس . او سه ایراد بر این نظر وارد می کند:
اول: نظریه علت نامشروع از جهت مفهوم با نظریه تقلب نسبت به قانون متحد نیست. نظریه علت نامشروع دارای جنبه ذهنی و سوبژکتیو است و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد. همینکه نیت و انگیزه طرفین یک عقد برخلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد این امر موجب بطلان عقد خواهد بود، در حالیکه نظریه تقلب منحصرا ذهنی نیست بلکه نتایج حاصله که همان از کار افتادن اوامر و نواهی قانون است در ابطال آن موثر می باشد و اصولاٌ بررسی صحت و فساد تقلب هنگامی مطرح می شود که یک نتیجه غیر قانونی بمنصه ظهور رسیده باشد مثل ورود خسارت به شخص ثالث.
دوم : نظریه علت نامشروع فقط در قلمروی تعهدات ظاهر شده است و حال آنکه تقلب نسبت به قانون همیشه با استفاده از اعمال حقوقی نیست. ممکن است وسیله تقلب از وقایع حقوقی باشد که در این شرایط مفهوم علت نامشروع ارزش خود را از دست می دهد و قلمروی اجرای آن به موارد خاصی از حیل محدود خواهد شد.
۱ – ( برای مثال وقتی شخصی خانه ای را اگر در سند اجاره قید کند که خانه را برای تاسیس قمارخانه اجاره می کند ، چون این عمل برخلاف قانون است ، عقد اجاره باطل می گردد . )
۲ – ( دکتر کاشانی ص ۲۲۳ )
برای مثال شامل تقلب هایی که با استفاده از تغییر تابعیت صورت می گیرد نمی شود. بنابراین نظریه علت نامشروع موجب تجزیه ضمانت اجرای تقلب می شود و غالب موارد آنرا در بر نمی گیرد.

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۳

سوم: ضمانت اجرای نامشروع بودن علت تعهد، بطلان آن است و حال آنکه عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع می شود باطل نیست ضمانت اجرای مخصوص تقلب، غیر قابل استناد بودن نتیجه متقلبانه است. یعنی قانونی که از آن رفع اثر شده و یا تکلیفی که از انجام آن اجتناب شده مجدداٌ قدرت و اعتبار خود را باز می یابد.
برای مثال عقد نکاحی که به منظور تقلب نسبت به قانون و برای فرار از خدمت نظامی واقع شده در صورتی که متقلبانه دانسته شود باطل نیست فقط از نقطه نظر خدمت نظامی بی تاثیر است و به همین جهت دادگاههای فرانسه طلاق را که در سوئیس با تقلب نسبت به قانون فرانسه واقع می شد باطل نمی کردند و فقط از نقطه نظر آثار طلاق آنرا غیر قابل استناد می دانستند.
حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه نظریه علت نامشروع را به لحاظ اشکالات مزبور ضمانت اجرای کافی و صحیح برای خنثی کردن تقلب ندانسته اند.
در قانون مدنی ایران نظریه علت نامشروع بطور ناقص و محدود مورد قبول قرار گرفته است چه ماده ۲۱۷ علت نامشروع را فقط در صورتی موجب یطلان عقد دانسته که در ضمن عقد به آن تصریح شده باشد. بنابراین در حقوق ما نظریه علت بطریق اولی ضمانت اجرای قانونی برای ابطال تقلب و حیله محسوب نمی شود.
۲-۲- جهت نامشروع
نظریه جهت و تأثیر نامشروع بودن آن در صحت معامله بویژه در حقوق خارجی مورد توجه بسیار قرار گرفته است این مسئله در حقوق فرانسه از لحاظ نظری و عملی دارای اهمیت فراوانی است. در حقوق ایران که مقتبس از حقوق فرانسه و تطبیق یافته با فقه امامیه است نیز مشروعیت جهت معامله در مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته است. ماده ۱۹۰ مشروعیت جهت معامله را از شرایط اساسی صحت معامله دانسته و ماده ۲۱۷ مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به لحاظ ارتباط و نزدیکی این تئوری با استثناء تقلب عده ای قائل به این شده اند که با وجود تئوری جهت، تئوری تقلب مورد نیاز نمی باشد. مطالب این بحث را در دو قسمت ارائه می نماییم.
۱-۲-۲ – مفهوم جهت
حقوقدانان ایرانی در شرح مواد مربوط به جهت ( مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ ق.م) به ریشه یابی جهت نا مشروع در
حقوق فرانسه می پردازند. به نظریه قدیمی جهت، ایراداتی وارد شده است.(۱)
حقوقدانان خارجی و داخلی نظریه جهت تعهد را از جهت معامله متمایز می دانند و آنها را جداگانه مورد بحث قرار می دهند. ما نیز آن را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم.
جهت تعهد: جهت تعهد یا سبب در نظریه مرسوم ازجهت «جهت معامله» به دقت جدا شده است. سبب در هر سنخ از قراردادها یکسان است و جنبه نوعی دارد و نه شخصی، به عبارت دیگر بر حسب قراردادها تغییر می یابد و نه بر مبنای تغییر طرفین عقد. در حقوق ایران جهت تعهد بدین معنی، به عنوان یکی از شرایط اساسی قرارداد ذکر نشده است.(۲)
و در این مورد قانون مدنی ایران همانند قوانین مدنی آلمان، سوئیس و لهستان است و از قانون مدنی فرانسه متمایز می باشد. نظریه جهت تعهد از دیر باز مورد انتقاد پاره ای از حقوقدانان فرانسه بوده است، آنها این نظریه را بی فایده می دانستند.
برخی از حقوقدانان ایرانی نیز صریحاً متذکر گردیده اند که عدم ذکر جهت تعهد به عنوان یک شرط اساسی صحت معامله و عدم تصریح به این نظریه در حقوق ما نمی تواند نقص مهمی تلقی گردد. همانطور که در حقوق سوئیس و آلمان نیز چندان مهم تلقی نشده است.(۳)
در حقوق ایران در این زمینه از حقوق اسلام پیروی شده است. در حقوق اسلامی برخلاف تصور برخی از حقوقدانان نظریه جهت ناشناخته نیست. به عنوان مثال نظریه جهت تعهد در قرارداد رضائی یک تعهد ی، مانند وعده یکطرفه پرداخت وجه نقد این فایده را دارد که هرگاه معلوم شود دین قبلی وجود نداشته است تعهد به علت فقدان جهت باطل است. در حقوق ایران که این نظریه به صورت یک اصل کلی تصریح نشده است نیز نمی توان در بطلان چنین قراردادی تردید نمود. ولی در توجیه آن می توان به اراده استناد کرد. در اینگونه موارد بدلیل اینکه اشتباه اراده که یکی از ارکان اساسی عقد است را نابود می کند نمی تواند قائل به صحت قرارداد شد. همینطور می توان برای این بطلان به مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ استناد نمود.(۴)
یکی از مهمترین فواعد جهت تعهد، توجیه اصل همبستگی تعهدات در قراردادهای دو تهعدی است. این
۱ – به نظریه جهت دو ایراد وارد شده است : اول اینکه نظریه جهت تعهد غلط است ، دوم اینکه این نظریه بی فایده است . به این ایرادات پاسخ داده شده . مراجعه شود به : دکتر سید حسین صفایی ، نظریه جهت در قراردادها ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ۱۳۵۰ ، ش ۸ ، ص ۴۷ به بعد و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد دوم ، ش۴۲۷ به بعد
۲ – دکتر سید حسین صفائی ، همام مقاله ، ص ۸۱ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ،۱۳۵۱، ج۲،ص۱۵۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین ، ج۲،ش ۴۳۸ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج۱،ش۳۱۳ – و دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج۱، ص ۲۱۸
۳ – دکتر سید حسین صفائی ، نظریه جهت در قراردادها ، منبع پیشین ، ص۸۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲ ، ش ۴۳۸
۴ – ماده ۳۰۱ ق.م.: کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند .
ماده ۳۰۲ ق.م: اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید
اصل در

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

حقوق ما نیز وجود دارد. در اینگونه قراردادها هرگاه تعهد احد طرفین به علتی مانند نامقدور بودن، عدم مشروعیت و یا مجهول بودن موضوع باطل باشد، بلا تردید تعهد طرف دیگر نیز باطل و کان لم یکن محسوب است. مقنن به موجب مواد ۲۱۵ و ۲۱۶ و ۳۴۸ و ۳۶۱ ق.م.اینگونه قراردادها را باطل دانسته است. برای توجیه این همبستگی به نظریه اراده یا قصد و رضا که در حقوق ما به صراحت پذیرفته شده است نیز می توان استناد کرد.«اگر تعهد یکی از متعاملین به علت بطلان تعهد طرف دیگر کان لم یکن شناخته می شود برای آن است که متعاملین چنین خواسته اند و اراده مشترک متعاملین بر همبستگی تعهدات بوده است».(۱)
عدم تصریح مقنن به این نظریه به صورت یک اصل کلی در حقوق ما و تأمین اهم اهداف آن به استناد نظریه های پذیرفته شده و مواد قانونی، و عدم ارتباط آن با موضوع این تحقیق، به لحاظ نوعی بودنش، ما را از توضیح بیشتر مستغنی می سازد. طبیعتاً بررسی جهت معامله که امری شخصی و روانی است مفهوم جهت تعهد روشن تر خواهد شد.
۲-۲-۲- جهت معامله:
جهت معامله دلایلی است که هر یک از طرفین معامله را به انجام آن برانگیخته است.(۲)
انسان عاقل در تمام اعمال خود هدف معینی را به دنبال دارد. این غرض خاص است که شوق رسیدن به آن محرک و سبب شخص در تراضی می باشد. جهت معامله یا داعی یا انگیزه، امری شخصی است و نه نوعی. به عبارت دیگر با تغییر طرفین قرارداد ممکن است این جهت تغییر یابد.
با توجه به نقش فقه اسلامی به عنوان یکی از منابع حقوق ایران یاد آور می شود نظریه جهت معامله در حقوق اسلام ناشناخته نیست، لیکن جهت نامشروع را آنگاه موجب بطلان معامله می داند که صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد و یا اینکه بنای متعاملین بر آن بوده و یا جهت برای یکی از آنها نامشروع و طرفدیگر به آن آگاهی داشته باشد. قانون مدنی ایران در این زمینه از نظر حقوق اسلام پیروی نموده است.
ماده ۲۱۷ قانون مدنی در این زمینه مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به نظر حقوقدانان هرچند ماده ۲۱۷ ق .م به ظاهر جهت نامشروع را فقط هنگامی که جهت صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد موجب بطلان معامله معرفی کرده، لیکن با توجه به مواد ۲۲۵ و ۱۱۲۸ همین قانون می توان گفت: هرگاه بنای عقد بر جهت نامشروع بوده و بر آن توافق شده باشد و به عبارت دیگر اوضاع و احوال بر حسب عرف حاکی از این باشد
۱ – دکتر صفائی ، سید حسین ، مقاله نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۸۰
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲، ش ۴۲۰ ، – دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ج ۱ ، ص ۲۱۵ – دکتر صفایی ، سید حسین ، نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۷۵ به بعد
که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق اراده شده است نیز مورد مشمول ماده ۲۱۷ بوده و در نتیجه قرارداد باطل خواهد بود.(۱)
۳-۲-۲- رابطه جهت و تقلب
برخی از مولفین فرانسوی کوشش کرده اند تا تقلب نسبت به قانون را با استفاده از نظریه علت نامشروع خنثی کنند. و چنین استدلال کرده اند که همانا همین قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل تقلب آمیز است. بنابراین هرچند این عمل متقلبانه است ولی به استناد نظریه علت نامشروع قابل ابطال است. دبوا طرفدار جدی این عقیده می گوید: عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع می شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزی جز قصد تقلب که عنصر معنوی تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست.
در حقوق ایران نیز ممکن است چنین استدلال شود که چون می توان با استفاده از تئوری جهت نامشروع، عملی را که به قصد فرار از قانون صورت گرفته است خنثی نمود دیگر استناد به نظریه جلوگیری از تقلب نسبت به قانون بی فایده است.(۲)
این نظر از لحاظ تحلیلی قابل ایراد است. برای روشن شدن موضوع، مطالب را تحت دو عنوان مطرح می کنیم.
عدم کفایت نظریه جهت معامله به قصد فرار از دین
عدم کفایت نظریه جهت: همانطور که گفته شد این نظر که تئوری جهت ما را از قاعده تقلب مستغنی و آنرا بی فایده می سازد قابل نقد است. ذیلاً ایرادات وارده بر این نظر بیان می گردد:
۱- اولین ایراد این است که این دو نظریه از حیث مفهوم متحد نیستند. نظریه علت یا جهت جنبه ذهنی و سوبژکتیو دارد و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد و صرفاً با توجه به نیت و انگیزه طرفین یک عقد در مورد صحت یا بطلان آن به قضاوت می نشینند. در حالیکه نظریه تقلب منحصراً ذهنی نیست.

منابع مقالات علمی : مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۵

اصل هفتاد و دوم قانون اساسی ایران چنین مقرر داشته است: مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده شورای نگهبان است.
دیدگاه دوم: مفاد ماده ۲۱۸ محذوف همچنان قابل عمل است. طرفداران این ایده بر این عقیده معتقدند که مبنای آن نظریه سوء استفاده از حق می باشد. پس از تصویب اصل چهلم قانون اساسی که مقرر می دارد: هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. نظریه سوءاستفاده از حق به عنوان یک نظریه عمومی و مستقل که در سایه آن می توان هرگونه سوء استفاده از حق را ممنوع نمود، مطرح گردید. در پرتو همین نظریه، برخی حقوقدانان عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین را تحلیل و توجیه نموده اند.(۲)
انتقاد به نظریه
این نظریه مورد انتقاد قرار گرفته است. زیرا اصل چهلم قانون اساسی مستخرج و مبتنی بر قاعده لا ضرر است. و در مورد مفاد قاعده مزبور و قلمرو آن چندان اتفاق نظری وجود ندارد. و نباید پا را فراتر از قدر متیقن نهاد، زیرا چنین اطلاق گیری و گسترش مجاری لاضرر به فرانسوی مجاری متعارف آن، خود نوعی سوء استفاده از حق است و معلوم نیست در اینجا چه تضمینی برای حفظ حقوق مدیون با حسن نیت وجود خواهد داشت. بنابراین قاعده مزبور دست کم از توجیه عدم نفوذ معوضات محض.(۳)
به قصد فرار از دین عاجز می باشد.(۴)
از سوی دیگر معیار سوء استفاده از حق توسط مقنن معین نشده است و حقوقدانان نیز نظر واحدی ندارند.بلکه شدیداً مورد بحث و اختلاف نظر است.(۵)
شاید به همین دلیل است که این نظریه در رویه قضائی ما رسوخ نکرده است و حتی در دکترین نیز صرفاً در حال تکوین می باشد.
۱ – زیرا اراده مقنن فرضی است ، اصول قانون اساسی و مسلمات شرعیه حاکمیت مطلق دارند ، و مقنن حکیم نمی باشد تا اراده او که احتمالاً بر خلاف منطق است لازم الاتباع باشد . قانون اساسی نیز برای نظر دادرسان در مقام تمیز حق احترام خاصی قائل شده است . اصل ۷۳ ، شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است . مفاد این اصل مانع از تفسیری که دادرسان ، در مقام تمیز حق ، از قوانین می کنند نیست .
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر قواعد عمومی قراردادها ، ج ۲ ، ص ۲۶۷ – حقوق مدنی ( ضمان قهری و مسئولیت مدنی ) ، ص ۲۱۵ – درویش خادم ، همان مقاله ص ۹
۳ – منظور از معوضات محض آندسته از اعمال حقوقی است که به هیچ وجه به کاهش اموال شخص منجر نشود
۴ – درویش خادم ، همان مقاله ، ص ۹ و ۱۰
۵ – دکتر بهرامی ، حمید ، همان کتاب ، ص ۱۳۵ تا ۲۱۵
معامله به قصد فرار از دین و نظریه تقلب
قاعده جلوگیری از تقلب، خلاء ماده ۲۱۸ را پر نمی کند به نظر آقای دکتر کاتوزیان نظریه تقلب نسبت به قانون یک نظریه مستقل و عمومی به شمار نمی رود (لااقل در حقوق ایران) تا بتوان با استفاده از آن، معاملات به قصد فرار از دین را غیر نافذ دانست. از جمله دشواری های تدوین این نظریه عمومی این است که حیله قانونی گاه مباح و گاه حرام است، و تمییز بین آندو مشکل می باشد. وی معتقد است اگر تقلب به تنهایی مبنای عدم نفوذ معامله باشد، صرف نیرنگ مدیون عقد را غیر نافذ می کرد، و احتیاجی به شرط ایجاد ضرر برای طلبکاران نبود. و حال آنکه چنین نیست.(۱)
لیکن طرفداران نظریه تقلب نسبت به قانون خصوصاً در حقوق داخلی حیله را مشمول این نظریه می دانند که ملازمه با ضرر و زیان سایرین داشته باشد. ماده ۱۱ قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶ همین نظر را بیان می کند: چنانچه بیمه گذار یا نماینده او به قصد تقلب مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست.
دکتر کاشانی در بیان مرز سوء استفاده از حق و نظریه تقلب می گویند: هرگاه قانونگذار ضمانت اجرای خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق پیش بینی نکرده باشد نظریه تقلب نسبت به قانون اعتبار خود را باز می یابد. به عبارت دیگر قلمروی سوء استفاده را تنها مواردی دانسته که ضمانت اجرای قانونی برای آن مقرر گردیده است. بنابراین هرگاه کسی در حال مرض موت، زن خود را مطلقه سازد، چون به موجب ماده ۹۴۴ ق.م، که مقرر داشته: چنانچه ظرف یک سال از تاریخ طلاق بمیرد زوجه از او ارث می برد، چون در این مورد ضمانت اجرای خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق، پیش بینی شده است و در واقع امر از تحقق تقلب جلوگیری به عمل آورده، دیگر مسئله تقلب قابل طرح نمی باشد.(۲)
پس وجود یا عدم ماده ۲۱۸ سابق، ق.م موثر در مقام نیست. یعنی نه وجود آن مثبت تئوری تقلب است و نه حذف آن نافی آن می باشد.
چرا که هرگاه مقنن ضمانت اجرائی خاص برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون پیش بینی کرده باشد، آن مورد تحت عنوان تئوری کلی قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر طرفداران تئوری جلوگیری از تقلب نسبت به قانون در پی این هستند که یک تئوری کلی فوق مقررات قانونی ایجاد کنند. به نظر ایشان این تئوری تجزیه بردار و جزئی نگر نیست.
۱ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، منبع قبلی ، ج ۲ ، ص ۲۷۰ ، ش ۴۴۸ و ج ۳ ، ش ۳۳۵
۲ – دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص ۲۲۵ تا ۲۳۱ و دکتر ارفع نیا ، بهشید ، همان کتاب ، ج ۲ ، ص ۱۰۴
بنا به آنچه که ذکر شد قاعده تقلب نسبت به قانون یک قاعده کلی و عمومی است، و حتی در حقوق داخلی نیز انواع تقلب، خدعه و غیره صریحاً در قانون ذکر شده. تئوری سوء استفاده از حق هم، ی

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

ک قاعده کلی و عمومی است و داخل در نصوص قانونی نمی باشد. ولو اینکه مبنای آن قوانین قرار گرفته باشد. در مورد مرز بین سوء استفاده از حق و تئوری تقلب باید اذعان نمود که آنها به یکدیگر نزدیکند و شاید چنین به نظر آید که آن دو یکی هستند و البته نباید از یکی بودن آنها هراس داشت. می توان گفت: برای تحقق تقلب یک عنصر مادی قبلی و تدارک وسایل باید انجام پذیرد و این مرز بین دو تئوری تقلب و سوء استفاده از حق می باشد. با یک مثال این تفاوت را آشکار می سازیم.
به موجب اصل ۲۷ قانون اساسی تشکیل اجتماعات و راه پیمائی ها، بدون حمل سلاح، به شرط آنکه مخل مبانی اسلام نباشد آزاد است. حال چنانچه مرجع صالح علیرغم وجود شرائط قانونی، مانع انجام راهپیمائی و تشکیل اجتماع شود، ممکن است به دو صورت عمل نماید. صرفاً به لحاظ صلاحیت و اختیار خود مانع انجام راهپیمائی یا تشکیل اجتماع شود. (برخلاف تشخیص خود) در این صورت، مقام مربوطه از مقام خود سوء استفاده نموده است، لیکن تقلبی مرتکب نشده است. حال اگر این مرجع با جمع آوری دلایل و صحنه سازی طوری عمل کند که صمیم خود را بتواند در قالب قانون توجیه نماید مرتکب تقلب شده است و در هر صورت تحقق نتیجه شرط تقلب است، در حالی که در سوء استفاده از حق چنین شرطی لازم نیست. بلکه در صورتی که ضرر مسلم الوقوع باشد، قابل اعمال خواهد بود. همانطور که عده ای مدعی هستند در حقوق داخلی تئوری جهت یا سوء استفاده از حق ما را از تئوری تقلب مستغنی نموده،در حقوق بین الملل خصوصی نیز برخی معتقدند با وجود قاعده نظم عمومی بین المللی، نیازی به قاعده تقلب نمی باشد. لذا لازم است رابطه آن دو را بررسی و مورد مطالعه قرار دهیم.
۳ – قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی
۱-۳- قاعده نقض غرض
این قاعده به دو صورت در فقه امامیه بیان شده است که برای هر یک از آنها مستنداتی در قانون مدنی ما وجود دارد.
الف – بطلان نقض غرض
صاحب کتاب جواهر الکلام برای بی اثر دانستن تقلب قاعده نقض غرض را عنوان کرده است، این قاعده که یک اصل عقلی است بر این پایه استوار است که وقتی غرض و مقصود شخص عاقلی بوجود یا عدم امری تعلق بگیرد و تحقق یا عدم تحقق این امرا را بخواهد بطوریکه سرپیچی از آنرا موجب عقاب اعلام کند، معقول نیست که نقیض و ضد آن نیز مورد تایید اوقرار گیرد. به عبارت دیگر هیچ فرد عاقلی مرتکب نقض غرضی که صریحاٌ یا ضمناٌ ازانجام امری اعلام کرده نمی شود. قانونگذار نیز از این قاعده مستثنی نیست و بر یک مقنن عاقل قبیح است که مرتکب نقض غرض شود. فقیه مزبور این اصل را بصورت یک قاعده کلی به این شکل بیان نموده است.
«کل شی تضمن نقض غرض اصل مشروعیه الحکم ببطلانه»، «هرچه که متضمن نقض غرض در اصل تشریع حکم شود به بطلان آن می شود»(۱)
برای مثال حکمت منع ربا در اسلام این بوده که مردم بجای اشتغال به معاملات ربوی سرمایه های خویش را در راههای تولیدی بکار ببرند و اگر در موردی فردی از مسلمانان احتیاج به پول داشته باشد به او قرض الحسنه بدهند. چنانچه امام صادق علیه السلام همین معنی را در پاسخ از سوالی که در علت تحریم ربا از ایشان می شود بیان فرموده اند:
«اگر ربا حلال بود مردم تجارت و داد وستد و مایحتاج جامعه را رها کرده و به ارتزاق از طریق ربا می پرداختند. بنابراین خداوند ربا را حرام فرموده تا اینکه مردم از آن دوری جسته و بسوی تجارت و خرید و فروش و کارهای مثبت روی آورد و قرض الحسنه بین مردم رایج شود».(۲)
با توجه به آنچه در روایات مزبور و سایر روایات در باب حکمت منع ربا ذکر شده معلوم میشود که غرض شارع به منع ربا تعلق گرفته است و تحقق ربا به هیچ وجه عنوان مورد تائید او نیست.
حال اگر صحت تقلب را برای ربا تجویز کند مسلماٌ مرتکب نقض غرض شده است و چون تقلب موجب نقض غرض و حکت تشریع رباست بنابراین مورد تصویب شارع نبوده و حکم به بطلان و بی اثر کردن آن می شود.
محقق اردبیلی نیز از قاعده نقض غرض و ارتباط عمیق آن با تقلب غافل نبوده است چه پس از ذکر روایاتی که حکمت منع ربا در آنها بیان شده می فرماید: «و انت انها تنعدم بفتح باب الحیله کما هوالمتعارف . فانهم یاخذون بها ما یوخذ بالربا». پس واضح است که حکمت و هدف از منع ربا، با مفتوح بودن باب حیله و تقلب حذف و نابود می شود چنانچه رواج حیله در بین مردم بر این امر گواهی میدهد. زیرا مردم بوسیله حیله همان چیزی را می گیرند که از طریق ربا گرفته می شود.
صاحب جواهر برای اثبات بطلان حیله و منافی بودن آن با غرض شارع به حیل و تقلبی که برای فرار از خمس و یا زکات بکار می رفته اشاره می کند.
تقلب نسبت به قانون هم بر خلاف مقاصد قانونگذار از وضع قانون و اوامر و نواهی او می باشد.اگر قانونگذار بر حیله هائی که تصادم با غرض قانون دارد صحه بگذارد، مسلماٌ مرتکب نقض غرض شده
۱- جواهر ، جلد نکاح ، کتاب طلاق ص ۳۵۹
۲ – سال ابا عبدالله عن عله تحریم الربا ، فقال انه لو کان حلالاٌ لترک الناس التجارت و ما یحتاجون الیه ، فحرم الربا لتنفر الناس من الحرام الی التجارت من البیع و الشراء ، فیبقی ذلک بینهم فی القرض ، کتاب متاجر، مبحث ربا ، مجلد پنجم

سایت مقالات فارسی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت …

و هم در کنوانسیونهای بین المللی اراده طرفین دارای جایگاه اساسی و خاصی است، حال باید دید حدود اراده طرفین چقدر است و چه عواملی آنرا محدود می سازد.
حدود اراده طرفین و محدودیتهای حاکم بر آن
پس از پذ یرفتن حاکمیت اراده در حقوق کشورها ، مسئله مهمی که مطرح می گردد این است که حدود اراده طرفین کجاست ؟ آیا طرفین صرفاً در قلمروی قواعد تفسیری حق انتخاب دارند و آیا می توانند
۱ – اندیشه هایی در خصوص عهد نامه حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دیگر دول ، ترجمه دکتر علی منصوریان ، مجله حقوقی شماره ۹ دفتر خدمات حقوق بین المللی .
۲- Restatement .Conflict of laws .Ch.8.p.p.183-185.R.W.Cases& Materials on onfict of laws.p.p 574-576 .
برخلاف قواعد آمره توافق کنند؟آیا اشخاص فقط در حقوق قراردادها و بعبارت دیگر در تنظیم روابط قراردادی خود حق انتخاب دارند و یا در دیگر موضوعات حقوق بین الملل خصوصی نظیر احوال شخصیه، اقامتگاه، تابعیت و غیره نیز از چنین آزادی برخوردارند؟ آیا طرفین می توانند توافق کنند که قراردادشان به تنهایی برای ایجاد تعهد و تعهدات مقابل و حل و فصل منازعات کافی باشد یا اینکه لزوماً باید یکی از قوانین ملی را انتخاب کنند؟ آیا طرفین می توانند چندین قانون را برای حکومت بر قرارداد انتخاب کنند و یا فقط حق انتخاب یک قانون را دارند؟ آیا طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگری را جایگزین کنند.
اما آیا حاکمیت اراده فقط در حقوق قراردادها پذیرفته شده است و یا در سایر موضوعات هم قابل طرح است، باید گفت جایگاه اصلی حاکمیت اراده در حقوق قراردادهاست، فلذا در قراردادها و آنچه به موجب توصیف در دسته ارتباط قراردادها قرار می گیرد می تواند متعلق اراده طرفین قرار گیرد. البته در قراردادهای خاص نظیر قراردادهای راجع به اموال غیر منقول، قراردادهای بیمه، قراردادهای کار، حمل و نقل هوایی، دریائی و زمینی و قراردادهای استخدام و غیره اراده طرفین نفوذ چندانی ندارد و یا نقش ضعیفی را ایفا می کند و اینگونه قراردادها بیشتر تابع قواعد آمره کشورهای ذیربط و کنوانسیونهای بین المللی است.
اما امروزه نقش اراده طرفین تنها در حقوق قراردادها محدود نمی شود. در بررسی قانون بین الملل خصوصی مصوب ۱۹۸۷ سوئیس نشان دادیم که اراده طرفین در طیف وسیعی در موضوعات مختلف مورد
پذیرش سیستم قانونگذاری سوئیس قرار گرفت. در موضوعاتی نظیر صلاحیت محاکم، رژیم مالی زوجین، حقوق ارثیه، حقوق ناظر به اموال منقول و غیر منقول، حقوق ناظر بر اموال معنوی، قراردادهای استخدام، مسئولیت مدنی، دارا شدن غیر عادلانه و به شکل مطلق و محدود اراده طرفین مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. در حقوق انگلیس نیز در اموال و رژیم مالی زوجین در شرایط خاص، حاکمیت اراده پذیرفته شده است.(۱)
در خصوص اینکه آیا طرفین می توانند توافق کنند که فقط قراردادشان در ایجاد حقوق و تعهدات طرفین کافی باشد و قاضی در مقام حل و فصل به هیچ قانون ملی رجوع نکند و فقط به استناد مفاد قرارداد اختلافات را حل و فصل کند، موضوع محل تردید است . دیوان تمیز فرانسه در رأی خود چنین اظهارنظر کرده است که طرفین حق دارند قسمتی از مقررات را انتخاب و قسمت دیگر را رها کنند ولی جایز ندانسته است که قرارداد به تنهایی برای ایجاد حقوق و تعهدات طرفین کافی باشد، بلکه چنین اظهار نظر کرده است که « هر قرارداد الزاماً تابع قانون بخصوصی خواهد بود».(۲)
۱-Chitty on Contract Op .Cit.p.p.835-837. N.J.B.Antony.Op.Cit.p.p.36-39 .Dicey& Morris.Op.Cit.p.840
۲ – ( الماسی ، دکتر جناد علی ، پیشین ، صفحات ۲و۹ و ۲۱۰ )
امروزه در داوری بین المللی طرفین این اجازه را دارند از انتخاب قانون ملی کشورها بعنوان قانون حاکم خودداری کند و داور را مکلف کنند که طبق اصول حقوق بین الملل خصوصی، آداب و رسوم تجاری بازرگانان دعاوی مطروحه را حل و فصل کنند. طرفین می توانند از بین قوانین کشورهایی که با قرارداد رابطه نزدیکی دارند قانون دو یا چند کشور را بعنوان قانون حاکم انتخاب کنند، بعنوان مثال، توافق کنند قانون محل وقوع عقد بر ایجاد قرارداد، قانون محل اجرای قرارداد بر چگونگی اجرای قرارداد و اختلاف مربوطه حاکم باشد. طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگری را جایگزین قانون قبل کنند و حتی می توانند با لغو قانون منتخب، انتخاب قانون حاکم را به دادگاه و یا مرجع داوری بسپارند. بند ۳ ماده ۱۱۶ قانون بین الملل خصوصی مصوب ۱۹۸۷ سوئیس در باب قانون قابل اعمال در قراردادها مقرر می دارد:
« انتخاب قانون حاکم می تواند در هر زمانی صورت گیرد و یا در هر زمانی عوض شود. اگر قانون پس از انعقاد قرارداد انتخاب شد و یا پس از انعقاد قرارداد جایگزین قانون قبلی گردید آثار آن عطف به ما سبق می شود و از زمان انعقاد قرارداد حقوق اشخاص ثالث محفوظ خواهد بود».
بند ۲ و ۳ ماده ۵۳ همین قانون در باب قانون اعمال در رژیم مالی زوجین مقرر می دارد:
« قانون می تواند در هر زمانی از سوی طرفین انتخاب شود و یا هر زمانی قانون منتخب عوض شود. اگر انتخاب بعد از انعقاد نکاح انجام شده باشد از لحظه انعقاد عقد نافذ است مگر اینکه زوجین بطریق دیگری توافق کرده باشند».
اما باید گفت: نویسندگان حقوق بین الملل خصوصی در هر جا که صحبت از حاکمیت اراده کرده اند، قانون منتخبی را معتبر دانسته اند که مبتنی بر حسن نیت باشد، فلذا چنانچه طرفین یا یکی از آنها با سوء نیت و با توسل به حیله، قانون حاکم را انتخاب کنند

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

این انتخاب باطل خواهد بود.(۱)
در حقوق فرانسه هرگاه قرارداد در کشور فرانسه منعقد گردد و محل اجرای آن نیز در فرانسه باشد توافق در مورد صلاحیت قانون خارجی ممکن است تقلب در انتخاب قانون صلاحیتدار تلقی و از سوی محاکم باطل
۱- Provided that the choice is bona fide . legal and not contrary to public policy . the parties to a contract are free to choose the law by which it is to be governed.Q. & A.Confilict ;aws . 1969 . p.p.29,30
و بلا اثر اعلام شود.(۱)
گفتاردوم:
ارزیابی دلایل
ما در این قسمت به ارزیابی دلایل این گروه می پردازیم و ایرادات و پاسخهای وارده بر هر دلیل را به صورت مختصر ذکر می کنیم.
۱-در پاسخ به دلیل اول که می گوید: خود قانون چنین امری را خواسته و وصیت مازاد بر ثلث را جایز ندانسته ولی راهی برای فرار از این مورد پیش بینی کرده که همان صلح اموال با حق انتفاع عمری می باشد، باید گفت اوامر و نواهی مقنن دائر مدار مصالحی است که مورد نظر قرار گرفته است و برای حفظ جامعه ضروری است.(۲)پس چنانچه وضع قوانین دائر مدار مصالحی است که قانونگذار مورد نظر قرار داده و حفظ انتظام جامعه متوقف بر اجرای آن است ، عقلاً و منطقاً نمی توان در مقابل حیل و تقلباتی که برای بی اثر گذاردن قوانین به کار می رود بی تفاوت بود. (۳)
در پاسخ به این اشکال که هر تابعیتی همراه با حاکمیت یک قانون است و اگر بخواهیم برخی از این تابعیت ها را به بهانه اینکه قانون خارجی را حاکم بر احوال شخصیه نموده است آثارش را کان لم یکن بدانیم ترجیح بلا مرجح است گفته شده که: تقلب نسبت به قانون زمانی بوجود می آید که تغییر قانون به جای اینکه یک تغییر تابعیت ساده و سالم باشد هدف از آن آثاری غیر از آثار عادی مترتب بر تغییر تابعیت باشد . ( هدف منحصراً نفع طلبانه و منفعت جویانه).(۴)
همانطور که در قضیه خانم دو بوفرمن هم وی به منظور گرفتن طلاق بر خلاف قانون فرانسه ( بی اثر کردن
۱ -از دیگر محدودیتهای حاکم بر اراده طرفین می توان به :
۱- بی ربط بودن قانون : هرگاه قانونی که توسط طرفین برای حکومت بر قرارداد انتخاب می گردد ربط اعتباری یا فیزیکی با قرارداد نداشته باشد ، بعنوان مثال قراردادی که بین تبعه انگلیسی و آلمانی در مکزیک منعقد می گردد و محل اجرای قرارداد در کشور انگلیس باشد ، حال اگر طرفین بموجب شرطی در قرارداد قانون کشور امریکا را برای حکومت بر قرارداد انتخاب کنند ، گفته می شود که قانون منتخب بی ربط است ، فلذا این انتخاب بلا اثر اعلام خواهد شد . البته امروزه در داوری بین المللی این تئوری پایگاهی ندارد و طرفین آزادند قانون کشور بی ربطی را انتخاب کنند و حتی می توانند از انتخاب قانون ملی خودداری و داور را مکلف به حل و فصل اختلافات به استناد انصاف و روش کدخدامنشانه کنند و یا داور را مکلف کنند تا بر اساس حقوق فراملی بازرگان رأی دهند .
قانون منتخب با مفهوم عدالت و انصاف قانون مقر دادگاه در تضاد نباشد محاکم انگلیسی از اجرای قانون منتخبی که مفاد آن مخالف با روح حاکم به انصاف و عدالت حقوق انگلیس باشد خودداری خواهند کرد . این امر در ماده ۱۹ قانون بین الملل خصوصی مصوب ۱۹۸۷ سوئیس نیز پذیرفته شده است . C.V.Stephen . Op.Cit.p.34
۲- دکتر کاشانی ، سید محمود ، همان کتاب ، صفحه ۱۷۴
۳- الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، صفحه ۱۴۰ و کاشانی ، دکتر محمود ، همان کتاب ، صفحه ۳
Le but exclusive de linteresse , civ,19 juillet 1875 -4
هر نقض قانونی مورد ضمانت واقع نمی شود . وقتی نقضی مورد ضمانت واقع می شود که طرفین قانونی را مورد تقلب قرار دهند .
Bernard Audit. Op.cit , p ,163 . n ,217
قانون فرانسه ) تابعیت آلمان را تحصیل کرده بود.(۱)
۲-در رابطه با دلیل دوم که عنوان می کنند ، اعمال قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون نوعی دخالت قاضی در معاملات می باشد و در واقع قاضی باید با قصد و نیت درونی افراد در معاملات آگاه شود که این باعث تزلزل معاملات می شود.
در پاسخ باید گفت صرفنظر از قدرت و توانایی قاضی نسبت به نیت و قصد درونی افراد، دخالت قاضی نمی تواند مانعی تلقی شود. زیرا در نظم عمومی نیز این قاضی است که با در نظر گرفتن اصول کلی حقوقی و وضع اجتماعی آن محل و زمان، آزادانه مشخص می کند که چه قوانینی جزو نظم عمومی است و چه اصول و قواعدی با نظم عمومی کشوری مغایرت دارد.

دسته بندی علمی – پژوهشی : مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۹

اخیراٌ در راستای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون پناهندگی در اتریش، مجلس اتریش به تغییرات جنجال برانگیزی در قانون پناهندگی این کشور رای داد. در حالیکه کمیساریایی عالی پناهندگان سازمان ملل متحد به شدت از این تغییرات انتقاد کرده است.
بنابراین تغییرات از این پس در اتریش اکثریت پناهجویان باید تا ۷۲ ساعت پس از ورود به این کشور خود را معرفی کنند و بسیاری از متقاضیان تا زمانی که مراحل پذیرش تقاضای آنها تکمیل نشده است حق اقامت در اتریش را نخواهند داشت. برخی حتی ممکن است با خطر اخراج به کشور های خود مواجه شوند. مقامات اتریش اعلام کردند قانون فوق مانع سوء استفاده از آن خواهد شد. البته احزاب سوسیال دموکرات و سبز که احزاب مخالف دولت به شمار می روند نیز قانون تازه پناهندگی را شرم آور و در تعارض با حقوق بشر و قانون اساسی اتریش می دانند، اما همه این اقدامات با هدف جلوگیری از تقلب نسبت به قانون انجام گرفته است.(۲) در حقوق بین الملل خصوصی مکزیک در قانون مدنی این کشور تقلب نسبت به قانونی به عنوان مانعی بر اجرای قانون خارجی پیش بینی شده است. این نکته در مفاد ماده ی ۱۵ قانون مدنی که در ۱۱ دسامبر ۱۹۸۷ طی تشریفات قانونی اصلاح شده است تصریح گردیده است. بر اساس ماده ی ۱۵ قانون مدنی مکزیک ، قانون خارجی در صورت رجوع اصحاب دعوی به تقلب نسبت به قانون مکزیک اجرا نمی گردد.(۳)
در حقوق بین الملل خصوصی سنگال نیز تقلب نسبت به قانون می تواند به عدم اجرای قانون خارجی منتهی گردد و این موضوع در حقوق مدون این کشور پیش بینی گردیده است.
ماده ۸۵۱ قانون مدنی این کشور به قضات سنگالی اجازه داده تا در صورت احراز تقلب نسبت به قانون از اجرای قانون خارجی منتخب توسط قاعده ی حل تعارض حقوق بین الملل خصوصی سنگال امتناع ورزند، به اعتقاد بورل یکی از حقوقدانان فرانسوی ملاحظه می گردد که تنها در حقوق سنگال، تقلب نسبت به قانون داخلی توسط محاکم این کشور قابل مجازات است و قانونگذاران این کشور نسبت به مجازات تقلب
۱ -Frits ,schwind, recueil des cours de l academie de droit international , 1984, p,93
۲- بتانی بل ، خبرنگار بی بی سی در وین به نقل از سایت اینترنتی WWW.BBC.PERSIAN.COM
۳-J.lisbonne,Jurisclasseur de Droit international ,Legislation, Comparee,1990 ,Fasc,1,p,23
نسبت به قانون خارجی موضوع را مسکوت گذاشته اند. حال آنکه، در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه تقلب نسبت به قانون فرانسه و قانون خارجی پیش بینی شده و توسط محاکم این کشور مورد رسیدگی و پیگرد جزایی قرار می گیرد.
در افغانستان، طبق قانون اساسی جدید، احوال شخصیه اهل تشیع را تابع مذهب تشیع قرارداده است ( ماده ۱۳۱) بدین ترتیب، احوال شخصیه بقیه اتباع افغانستان تابع قواعد عام قانون مدنی است. با این وجود، پیش نویس مذبور هیچ راه حلی در خصوص احوال شخصیه افرادی که در نتیجه حکم ماده ۱۳۱ موضوع تعارض قوانین قرار می گیرند ارائه نمی کند.
برای مثال مشخص نیست هرگاه زن و شوهر پیرو دو مذهب باشند روابط زوجیت مانند نفقه، طلاق، حضانت اطفال، وراثت تابع چه قانونی می باشد. زیرا یک رابطه حقوقی در یک زمان واحد نمی تواند تابع دو قانون باشد. از سوی دیگر قانون مدنی نیز در این خصوص هیچ راه حلی ارائه نمی دهد. بنابراین پیشنهاد ما این است که در مقام تعارض و در راستای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون ( تا حدودی ) در اهلیت و شرایط ازدواج هر یک تابع قوانین متبوع خود، در رابطه با زوجیت تابع قانون شوه ، و در وصیت و ارث تابع قانون متبوع شخص متوفی باشند و بدین ترتیب تعارض قوانین حل شود و تا حدودی از موقعیت مناسب برای اعمال تقلب نسبت به قانون جلوگیری کند.(۱)
اما امروزه نمونه های زیادی از انواع تقلبها در کشور چین رخ می دهد، به این صورت که شرکتها و تولید کنندگان قطعات، لوازم و قطعات انواع وسایل را و حتی خود وسایل را تولید می کنند.
و به صورت قاچاقی و متقلبانه به کشور صادر کننده و تولید کننده اصلی ارسال می کنند و از آنجا به همه جای دنیا به نام قطعات اصلی و به اسم شرکت اصلی می فروشند و حتی آرم آن شرکت اصلی را روی انواع وسایل متقلبانه حک می کنند، به هر حال این نوع وسیله متقلبانه از طریق انتقال اموال منقول نیز صورت گرفته است. و یا حتی خودروهای تقلبی را به کشور دیگری حمل می کنند و آنجا با صدور اسناد تقلبی به کشورهای دیگر صادر می کنند. اینک نمونه ای از آن ذکر می شود:
متقلبان چینی ، صاحبان صنعت را به ستوه آورده اند
خبرگزاری موج
پس از تولید و فروش انواع و اقسام محصولات تقلبی در چین، خودروهای تقلبی آخرین ساخته تقلبی این کشور، صاحبان اصلی این صنعت را به ستوه آورده است. به گزارش خبرگزاری موج، به نقل از خبرگزاری فرانس پرس، تا چندی پیش شرکت جنرال موتورز، شورلت اسپارک خود را به قیمت ۷۵۰۰ دلار در کشور
۱- حکیمی ، محمد هادی ، تاملی بر پیش نویس قانون اساسی افغانستان و ناجی ، داوود ، از کابل ، حقوق اتباع در پیش نویس قانون اساسی افغانستان از سایت اینترنتی WWW.BBC.PERSIAN.COM
چین عرضه کرده بود، این در حالی است که شرکتی که خود شریک شرکت جنرال موتورز است، این خودرو را با اندکی تفاوت و حذف برخی از وسایل جانبی به قیمت ۶ هزار دلار وارد بازار کرده است.
تعویض قطعات اصلی با قطعات تقلبی مشکلی بین المللی است که اغلب در کشور چین به دلیل ارزان بودن اجناس چینی از فیلتر روغن گرفته تا باطری، لنت ترمز، تسمه پروانه، برف پاک کن، شمع و غیره با آرمهای تقلبی را به جای قطعات اصلی روی خودروها سوار م

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.

ی کنند و امنیت مردم را به خطر می افکنند.
کمپانی فورد به منظور کاهش ضرر و زیان مالی و حفظ آبروی خود، بیش از هفت هزار بسته لنت تقلبی ارسالی از چین به مصر را توقیف کرد. این لنت ها در مصر برای مدل قاروس ۴۷ دلار قیمت دارد که نوع تقلبی آن ۳۰ دلار قیمت دارد.
کمپانی جنرال موتورز تا کنون ۴۰۰ مورد ساخت قطعات تقلبی را پیگیری کرده و به ارزش ۱۸۰ میلیون دلار قطعه تقلبی را برای معدوم شدن به دست قانون سپرده است. اما واقعیت این است زمانی که طعم تقلب به دهان سازندگان شیرین باشد به سادگی آن را رها نخواهند کرد و با بسته شدن یک شرکت یا کمپانی سازنده اجناس تقلبی، روزی دیگر در جایی دیگر به جای آن شرکت دو شرکت سر در خواهد آورد.
اغلب سازندگان تقلبی خودرو، حکم زندان خود را می خرند و پیگردهای قانونی معمولاٌ بی نتیجه باقی می ماند. آنچه که کار پیگیری متقلبان در کشور چین را دشوارتر می سازد این است که معمولاٌ دست متقلبان با دولتمردان در یک کاسه است و برخورد با آنان نتیجه ای در بر نخواهد داشت.(۱)
روسیهشایان ذکر است که تئوری حقوق بین المللی خصوصی هنوز از ارائه یک راه حل متحد الشکل برای مقابله با پدیده تقلب نسبت به قانون ناتوان است.(۲)
تقلب نسبت به قانون وقتی رخ می دهد که یک طرف ذینفع به نحوی برای استفاده از فوائد یک قانون ملی و فرار از قانون ملی دیگر موقعیت روابط قانونی خود را بین المللی نشان می دهد، برای مثال یک شخص حقیقی روسی قصد دارد مبلغ هنگفتی را به یک شخص حقیققی دیگر روسی هبه کند در این مورد قوانین روسیه مقرر می دارند که این قرارداد مستلزم ثبت در دفتر اسناد رسمی و پرداخت هزینه ثبت است در حالیکه در قانون اکثر کشورها ، قانون یک قرارداد ساده را برای انجام هبه کافی می داند. بنابراین برای نپرداختن هزینه هنگفت ثبت قرارداد، طرفین قرارداد به خارج سفر کرده، و معامله را در آنجا انجام می دهند
و قانون خارجی را حاکم بر قرارداد می دانند و با ارجاع به قانون روسی تعارض قوانین شکل گرفته و قاعده locusregit formam actum به کار می رود. و این در تمام مواردی که یک طرف اعمال حقوق عنصر
خارجی قرار دارد یا یک عنصر خارجی به قرارداد اضافه می شود امکانپذیر است. آیا در چنین مواردی باید
۱ – خبرگزاری موج ، در تاریخ ۱۰/۱/۸۳ ، به نقل از خبرگزاری ، فرانس پرس ، به آدرس اینترنتی WWW.MOJNEWS.COM
http:// www.muranev.ru/research/files/lawevasion.doc -2
اجازه قانون خارجی را داد.
اما راه حلی در فرانسه وجود دارد، تئوری حقوق بین المللی خصوصی فرانسه واجد اثر بودن تقلب نسبت به قانون را رد می کند و بیان می دارد که اعمال قاعده تعارض قوانین در دادگاههای صالح فرانسوی در بکار بردن قانون خارجی دو استثنا ء وجود دارد یکی تعارض با نظم عمومی و دیگری تقلب نسبت به قانون و هدف شرط تقلب نسبت به قانون این است که بتوان کاربرد قانون خارجی را در مواردی که با قانون فرانسه در تعارض است رد کرد در جایی که طرفین مربوط قصد دارند تا قوانین اساسی و حقوق فرانسه را دور بزنند این قوانین مورد خدشه قرار گرفته است.
در تئوری حقوق بین الملل خصوصی آلمان هنگامی که Scholarwachter برای اولین بار در میانه قرن گذشته تئوری تقلب نسبت به قانون را نقد کرد، تصریح نمود که تقلب نسبت به قانون داخلی برای استفاده از قانون ملی دیگر عملی کاملاٌ صحیح است و باید پذیرفته شود.
تا جایی که به تئوری شوروی سابق مربوط است این تئوری ارجاع به قانون خارجی برای شناسایی و ترتیب اثر دادن به اعمال با هدف تقلب نسبت به قانون شوروی صورت می گیرد را ناروا تلقی می نماید. جالب توجه است که طرفداران انقلاب در روسیه عقیده داشتند که نظریه کلاسیک فرانسوی منسوخ است و بر خلاف آنکه آنها به آن اعتقاد دارند باید گفته شود که نظریه فرانسوی حقوق بین المللی خصوصی در حمایت از موقعیت خود به درستی گسترش یافته است زیرا تقلب نسبت به قانون بدون آنکه نیازی به بحث دیگر و بیشتری داشته باشد فی نفسه نقض قانون است و خودش خود را محدود می کند.(۱)
کلیه مطالب فوق برگرفته شده از سایت اینترنتی مذکورو مترجم آن آقای مهدی مجد الاشرافی می باشند. هشدار اداره مهاجرت انگلیس در مورد افزایش ازدواجهای تقلبی (لندن خبرگذاری جمهوری اسلامی ایران )
امروزه در روسیه تقلب نسبت به قانون رواج دارد، برای مثال بطلان تاثیر مبادله ارزهای خارجی به موجب قانون از طریق مبادله در خارج به بازی گرفته می شود و وجوه از روسیه به خارج منتقل می گردد و سپس
یک شرکت خارجی سهامی خاص که به وسیله افراد روسی تاسیس شده و یک ریش پوشالی بر آن گمارده شده بیشتر در مناطق ساحلی روسیه اقدام به مبادله ارزهای خارجی می کنند.
و اما تقلب در اتحادیه اروپا نیز مردود شناخته شده و اثر آن و حتی قراردادهای متقلبانه را قانونی ندانسته و آنها را حمایت نمی کند. و طرفین را به خود وا می گذارد. اینک به بررسی یک نمونه از آن می پردازیم.
انگلیس
در کشور انگلستان با توجه به قدیمی بودن قوانین این کشور در مورد تقلب و جلوگیری از تقلب مخصوصاٌ نسبت به قوانین در سطح حقوق بین الملل خصوصی رویه خاصی دیده نشد و گروههای مافیایی توسط

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۷

طرف معامله شود(ماده ۴۳۸ قانون مدنی ایران) در مورد تقلب همین مقدارتعریف هم وجود ندارد. فقط بعضی از مواد قانون، مصداقها، قصد تقلب را ذکر کرده است که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. بر طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی:« هرگاه معلوم شود که معامله، بقصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست» معامله به قصد فرار از دین یکی از نمونه های بارز تقلب نسبت به قانون است. در این مورد، قصد تقلب بصورت قصد فرار از دین مجسم می شود.
بعضی از مولفین کوشش کرده اند که تعریف جامعی از قصد تقلب، بنمایند که شامل کلیه موارد تقلب بشود ژسران، در این مورد می گوید:« خود کلمه تقلب متضمن معرفت به بدی عمل ارتکابی است و نمی توان تقلبی را تصور نمود که فاعل آن از بدی عمل خود بی خبر است.بنابراین تقلب با سوء نیت ملازمه دارد»(۱)
مفهومی که مولف مزیور برای تعیین قصد تقلب ذکر کرده هرچند کلی است ولی معیار و ضابطه اصلی تقلب بشمار می رود. نویسندگان قانون مدنی سوئیس که تقلب نسبت به قانون را مغایر با اعتبار و قدرت حقوق دانسته اند و در مقام خنثی کردن آن بوده اند، ماده اول قانون مدنی سوئیس را به همین مورد اختصاص داده و با صراحت مقرر داشته:
«استفاده از حقوق و اجرای تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد» واضح است که اثر مستقیم این ماده ممنوعیت تقلب نسبت به قانون است زیرا عملی که هدف از آن تقلب نسبت به قانون است توأم با حسن نیت نیست و ملازمه قطعی با سوء نیت فاعل آن دارد. محکمه فدرال سوئیس بر اساس این ماده آراء فراوانی بر بطلان تقلب نسبت به قانون صادر کرده که در مباحث بعد مورد استفاده قرار خواهد گرفت .(۲)
۳-۲- قصد اضرار
صرفنظر از مفهوم سوء نیت، که مورد قبول کلیه حقوقدانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. کسی که از زیر بار تعهد با توسل به وسائل متقلبانه شانه خالی می کند قصد اضرار، به متعهد له را دارد. همینطور قصد فرار از دین که در ماده ۲۱۸ قانون مدنی بکار رفته به معنی قصد اضرار به طلبکاران است.
بنابراین قصد تقلب وقتی تحقق پذیر است که ضرری حادث شده باشد و با انتفاء ضرر قصد تقلب منتفی است.
البته به این نظر ایرادی وارد شده شده است:
در کلیه موارد تقلب، عنصر ضرر وجود ندارد بخصوص در زمینه حقوق بین الملل خصوصی، تقلب نسبت
۱ – josserand کتاب انگیزه ها در اعمال حقوقی صفحه ۲۱۶
۲ – احادیث نبوی « انما الاعمال بالنیات » که از مبانی فقه اسلام بشمار می رود ناظر به همین معنی هستند زیرا ارزش و اعتبار اعمال افراد را وابسته به نیت صاحب آن کرده و صورت ظاهر عمل را نادیده گرفته اند
به قانون معمولاً با قصد اضرار توأم نیست. مثل مورد زن و شوهری که قبل از سال ۱۸۸۴ بعلت ممنوعیت طلاق در فرانسه، به سوئیس می رفتند و پس از بدست آوردن حکم طلاق به فرانسه مراجعت می کردند. در این مورد ضرری به شخص معین وارد نمی شود بنابراین قصد اضرار نمی تواند معیار و ضابطه جمیع موارد قصد تقلب قرار گیرد. البته به این نظر هم ایرادی وارد می باشد که ممکن است ضرری به شخص خاصی وارد نباشد ولی آیا ضرری هم به جامعه و نظم عمومی و پایه و اساس حکومت وارد نمی شود؟
مورد دیگری که بنظر بعضی از حقوقدانان بین قصد تقلب و ضرر تفکیک شده این است که ممکن است خساراتی وارد شود ولی قصد تقلب وجود نداشته باشد که مصادیق آن در حقوق بین الملل خصوصی فراوان است. که ممکن است نتیجه عمل متقلبانه ای حاصل شود و خساراتی وارد گردد بدون اینکه قصد تقلبی وجود داشته باشد.
با توجه به آنچه بیان شد بنظر می رسد که نمی توان بطور قاطع قصد اضرار را طرد کرد. ماهیت قصد تقلب ممکن است قصد اضرار باشد.
در این خصوص باید قائل به تفصیل شویم.
وقتی هدف از تقلب، بی اثر کردن قانون است و شخص معینی متضرر از آن نیست بنا به نظری قصد اضرار نمی تواند معیار قصد تقلب باشد ولی در موردی که هدف از تقلب، از بین بردن حقوق شخص معینی باشد ممکن است قصد اضرار را معیار تحقق تقلب قرار داد. و ضرورتی هم ندارد که این قصد را قصد صریح و شخصی بدانیم. کافی است که قصد نوعی افراد اضرار بحقوق دیگران باشد.
۴-۲-تقلب داعی منحصر باشد
برای اینکه تقلب نسبت به قانون تحقق یابد، مجرد سوء نیت و یا قصد اضرار کافی نیست. قبلاٌ به این نکته ضروری باید توجه کرد که منظور از قصد، در این جا با آنچه در باب شرایط صحت معاملات بعنوان قصد معامله بکار می رود متفاوت است، منظور از قصد تقلب، داعی و انگیزه متقلبانه است. برای اینکه عملی متقلبانه تلقی شود، لازم است که داعی منحصر در انجام عمل، تقلب نسبت بقانون باشد. اصولاٌ در یک عمل حقوقی متقلبانه کلیه شرایط صحت معامله موجود است. تقلب در مرحله انگیزه و داعی انجام یک عمل مطرح می شود. برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید داعی انجام آن فرار از قید قانون باشد. کافی نیست فرار از قانون یکی از اغراض و داعی او باشد بلکه لازم است این انگیزه، منحصراٌ موجب و محرک انجام این عمل قرار گرفته باشد و یا لااقل اگر انگیزه منحصر نیست، قصد فرار از قانون انگیزه اصلی باشد. از مثالی که ذیلاٌ ذکر می کنیم این نکات واضح می شود:
در فرانسه تا سال ۱۸۸۴ طلاق ممنوع بود. زن و شوهری که قصد جدائی داشتند، به سوئیس می رفتند چون طلاق در قوانین سوئیس وجود داشت و با قبول تابعیت این کشور بعنوان اتباع سوئیس از حق طلاق استفاده کرده و حکم طلاق می گرفتند. بعد از مراجعت این زن و شوهر و یا یکی از آنها بفرانسه این

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.

حکم طلاق در دادگاههای فرانسه مورد بحث قرار گرفت. اساس اظهار نظر محاکم این بود که: اولاٌ این تغییر تابعیت بطور جدی صورت گرفته است یا نه؟
اگر تابعیت واقعاٌ تغییر یافته بود این زن و شوهر، تبعه سوئیس محسوب می شدند و دادگاههای فرانسه نمی توانستند به مسئله تابعیت که مربوط بحق حاکمیت یک دولت خارجی است رسیدگی کنند و چاره ای جز این نبود که این زن و شوهر را تبعه سوئیس بحساب آورند. ثانیاٌ آیا این تغییر تابعیت بطور طبیعی و بعلت انگیزه های مشروع، صورت گرفته و یا اینکه فقط بمنظور فرار از ممنوعیت طلاق در فرانسه به آن متوسل شده اند. در صورت اخیر دادگاههای فرانسه بدون اینکه نسبت به اصل تابعیت سوئیسی زوجین اظهار نظری کنند، به استناد نظریه تقلب به قانون، حکم طلاقی را که در سوئیس صادر شده بود، در کشور فرانسه، غیر قابل استناد و بی اثر اعلام می کردند. استدلال آنها این بود که، این تغییر تابعیت منحصراٌ بمنظور فرار از منع قانونی طلاق در فرانسه صورت گرفته است، و بنابراین بعلت متقلبانه بودن نمی توان آثاری در کشور فرانسه بر آن مترتب دانست. در این مورد عناصر تحقق تقلب نسبت به قانون به خوبی آشکار است:
الف– الزام قانونی– طلاق در فرانسه ممنوع بوده و زوجین می بایست از این تکلیف تبعیت نمایند.
ب– قصد متقلبانه– رفتن به سوئیس و بدست آوردن تابعیت آن کشور بطور طبیعی نبوده و بمنظور بی اثر کردن منع قانونی طلاق در فرانسه بوده است. البته لازم بود احراز شود که این امر انگیزه منحصر یا انگیزه اصلی آنان در این تغییر تابعیت بوده است.
ج– وسیله موثر و جنبه علی البدل – زوجین برای بدست آوردن طلاق از یک وسیله صحیح که قانوناٌ غیر قابل خدشه است استفاده کرده اند. یعنی با تحصیل تابعیت سوئیس خود را از قلمروی اجرای قوانین فرانسه که ممنوعیت طلاق را از جمله آنها بود خارج کردند. وسیله انتخاب شده قانوناٌ صحیح و موثر و جنبه علی البدل دارد. برای مثال اگر بجای استفاده از تابعیت از یک وسیله مخدوش مثل جعل و یا اعلام صوری تغییر تابعیت و یا تغییر اقامتگاه ، استفاده می کردند، دادگاهها می توانستند بدون استناد به نظریه تقلب نسبت به قانون، نتیجه مورد نظر آنان را خنثی کنند. و یا اصلاٌ تقلب امکان پذیر نبوده، به دلیل اینکه شرایط تقلب نسبت به قانون تماماٌ وجود ندارد.
ملاحظه می شود که اگر این تغییر تابعیت بطور طبیعی برای زوجین پیش آمده بود و این زن و شوهر می خواستند کلیه حقوق و تکالیف تابعیت جدید را بپذیرند و فی المثل برای همیشه قصد اقامت در سوئیس داشتند، هر چند بدست آوردن حکم طلاق هم یکی از انگیزه های این تغییر تابعیت بوده است ولی چون انگیزه منحصر نبوده دیگر نمی توان این طلاق را بعلت تقلب نسبت به قانون بلااثر کرد بر همین مبنی آراء زیادی از دادگاهها و دیوان تمیز فرانسه صادر شده است که بر طبق آن برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید ، قصد فرار از قانون انگیزه و داعی منحصر در انجام عمل باشد و آن عمل نیز جنبه علی البدل داشته باشد.
۳ – وسیله متقلبانه
در تعریف تقلب گفته اند: تقلب عبارت است از توسل به وسائل غیر مستقیم برای فرار از قانون، بکاربردن وسیله متقلبانه یکی از عناصر تقلب نسبت به قانون است. فاعل تقلب از مواجهه مستقیم با قانون و نقض آشکار آن اجتناب می کند تا ضمانت اجرای نقض قانون سد راه او نشود. بدین منظور با توسل بوسائلی غیر مستقیم از اجرای قانون فرار می کند. نقطه ضعفی از قانون بدست میاورد و با ظاهری حاکی از اطاعت به هدف غیر قانونی خود جامه عمل می پوشد.
درتعریف حیله گفته اند که: حیله عبارت از طرق خفیه ایست که کشف آن احتیاج به تفطن دارد. بنابر این تقلب و حیله قائم به یک وسیله متقلبانه و خدعه آمیز هستند. برای اینکه تقلب به نتیجه مورد نظر برسد این وسیله باید حائز شرایطی باشد، باید از نظر حقوقی موثر بوده و بکاربردن آن منجر بحصول یک وضعیت نامشروع و غیر قانونی شود. موثر بودن وسیله شرط حتمی و ضروری تقلب است و بدون آن تقلب به نتیجه نمی رسد تا بحث ابطال و خنثی کردن آن مطرح شود. از نظر حقوقی وقتی یک وسیله موثر است که بتواند نتیجه مورد نظر را بوجود آورد بدون اینکه با تضمینات قانونی که از اجرای آن اجتناب شده برخورد کند. درا ین شرایط است که مسئله تقلب نسبت به قانون مطرح می شود. زیرا الزام قانونی مستقیماٌ نقض نشده و وسیله ایکه فاعل تقلب انتخاب کرده او را از تعرض تضمینات عادی قانون برکنار می دارد. نکته دیگر که باید در مورد وسیله تقلب ملحوظ شود حقیقی بودن آن است.
فرق تقلب به معنی اخص از عمل صوری ناشی از همین امر است. هدف از هر دو اینها یکی است ولی اختلاف در وسیله است. عمل صوری وسیله فرار از اجرای قانون نیست بلکه موجب اخفا تجاوز به قانون است. واضح است که هرگاه حقیقت افشا شود تجاوز به قانون آشکار می شود و محتوای صوری چیزی جز نقض قانون نیست. تشخیص حقیقی یا صوری بودن وسیله از نظر قضایی آسان نیست.
وسیله متقلبانه باید جنبه فرعی و علی االبدل داشته باشد. و وسیله متقلبانه و تقلب باید فقط در موردی اعمال گردد که علاج دیگری وجود نداشته باشد و توسل به این علاج ضروری باشد. به عبارت دیگر منظور از فرعی و علی البدل بودن اجرای قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون این است که هرگاه وسیله دیگری موجود باشد که با آن بتوان از اجرای قانون خارجی جلوگیری کرد دیگر استناد به این قاعده لزومی نخواهد داشت. که این مورد به تفصیل بیان خواهد شد.
۱-۳- ا
نواع وسایل متقلبانه
شمارش و احصاء کلیه وسایلی که برای تقلب نسبت به قانون بکار می رود مقدور نیست و فایده ای هم ندارد.
دامنه تقلب ممکن است به کلیه رشته های حقوقی و ابواب مختلف آن سرایت کند. برای مثال در کتب فقه می بینیم که در عقود و ایقاعات و حتی حج و زکات، فروعی بعنوان حیله و تقلب مطرح شده است. طبقه بندی معینی هم برای وسائل متقلبانه ممکن نیست زیرا وسائل متقلبانه محدود به عقود و ایقاعات نیستند. وقایع حقوقی(۱) نیز ممکن است برای فرار از تکلیف مورد استفاده قرار گیرند. غالباٌ اعمال حقوقی وسیله تقلب هستند. از این قبیل است معامله به قصد فرار از دین و موردیکه مالک مال غیر منقول پس از فروش آن با سند عادی آنرا رسماٌ بشخص ثالثی منتقل می کند. این حیله و تقلب که در حقوق ما عنوان معامله معارض را دارد دارای وصف جزایی است، در حقوق فرانسه از مصادیق نظریه تقلب نسبت به قانون بشمار می رود. تحصیل تابعیت خارجی برای فرار از صلاحیت دادگاههای داخلی و یا فرار از خدمت نظامی و بدست آوردن حکم طلاق وسیله معروفیست که به ممنظور تقلب نسبت به قانون اتخاذ شده است. تقلب ممکن است از طریق ترک فعل عمدی تحقق یابد. دیوان تمیز فرانسه در مسئله ای تقلب را در مورد ترک فعل عمدی، بطور ضمنی پذیرفته است.(۲)
تقلب ممکن است با استفاده از واقعه حقوقی تحقق یابد. تغییر اقامتگاه یک واقعه حقوقی است و ممکن است بمنظور فرار از صلاحیت دادگاهی که احتمال طرح دعوی در آن می رود صورت گیرد.
الف– عمل حقوقی: اعلام اراده ایست که وضعیت حقوقی یک شخص را تغییر می دهد بدین معنی که حقی را ایجاد یا منتقل یا اسقاط می کند.
ب– واقعه حقوقی: حادثه ایست که موجب، بوجود آمدن یا انتقال یا اسقاط حق است بدون اینکه کسی این نتایج را خواسته باشد. این حادثه گاهی طبیعی است مثل فوت که موجب انتقال اموال بورثه است و یا ناشی از فعل شخص مانند اتلاف و تسبیب البته ممکن است ایجاد حادثه ناشی از اراده و عمد باشد ولی نتیجه این حادثه مقصود فاعل نیست ، رجوع شود به ماده ۳۲۸ ق. م
تاجری که هنوز درپرداختهای او توقف حاصل نشده یا پیش بینی نزدیک بودن توقف خود ممکن است از کار تجارت دست بکشد تا خود را از عنوان ورشکستگی که مخصوص تجار است خلاص کند.
در فرانسه پس از پایان جنگ به مالکینی که مستغلات ایشان در اثر جنگ منهدم شده بود خساراتی پرداخت

سامانه پژوهشی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۸

می شد که مجدداٌ ساختمان مورد نظر خود را بنا نمایند. ضمناٌ به مستاجرینی که قبلاٌ دراین مکانها به کسب و پیشه مشغول بوده اند حق داده شد که در ساختمان جدید به کسب و پیشه سابق خود ادامه دهند. بعضی از مالکین برای خنثی کردن حق مستاجر، ساختمان جدید را در محلی بنا می کردند که امکان کسب و پیشه
۱ – در تالیفات حقوقی فرانسه دو اصطلاح ذیل غالباٌ بکار میرود و منشاء آثار زیادی بخصوص در زمینه ادله اثبات دعوی است که بطور خلاصه تعریف آنها را نقل می کنیم .
Civ . Cass , 10 dec 1855 D . 57 .l.56 2-
برای مستاجر در آنجا نبود و مستاجر ناچار می شد که بلاعوض از حق کسب و پیشه و سرقفلی منصرف شود. در این موارد تقلب با استفاده از واقعه حقوقی صورت پذیرفته است. علت وسعت دایره تقلب و وسایل متعدد آن واضح است زیرا تقلب همیشه متوجه الزامات قانونی است و حقوق مجموعه ای از اوامر و نواهی قانونگذار است که ممکن است هر یک از آنها در معرض حیله و تقلب قرار گیرد. آنچه در مورد وسیله متقلبانه مورد نظر است نوع آن نیست بلکه تاثیر آن است. اگر وسیله ای برای فرار از قانون موثر نباشد انسان تحت سلطه قانون باقی مانده است، و در نتیجه عمل او نقض قانون و تجاوز به مقررات تلقی می شود و عنوان تقلب نسبت به قانون نخواهد داشت.
۲-۳- شرایط وسیله متقلبانه
۱-۲-۳- موثر بودن وسیله متقلبانه
شرط اساسی بنتیجه رسیدن تقلب نسبت به قانون این است که وسیله موثر باشد و بتواند انسان را بدون برخورد با موانع از قید قانون برهاند. و لازم است که این وسیله از جهت قواعد حقوقی صحیح و غیر قابل خدشه باشد و باید حقیقی باشد و صوری بودن موجب بی ثاتیری وسیله است.
موثر بودن وسیله حقوقی بدین معنی است که این وسیله ذاتاٌ صحیح و غیر قابل خدشه باشد. اگر بتوان از راههای معمولی در صحت وسیله ای که برای تقلب بکار رفته خدشه کرد دیگر احتیاجی به توسل به نظریه تقلب نیست. به همین جهت است که نظریه تقلب نسبت به قانون بعنوان یک وسیله فرعی و علی البدل شناخته شده است. یعنی اگر با استفاده از ضمانت اجرای طبیعی قوانین، نتوانیم از عمل غیر قانونی اشخاص جلوگیری کنیم می توانیم ازاین نظریه استمداد نمائیم. برای روشن شدن موضوع مثالهایی می آوریم.
از جمله راههایی که برای فرار از صلاحیت محاکم پیموده شده تغییر متقلبانه اقامتگاه است. اشخاص ممکن است برای فرارا ز صلاحیت دادگاه معینی اقامتگاه خود را که ملاک تعیین صلاحیت دادگاه است تغییر دهد. حال اگر کسی با پیش بینی طرح دعوی علیه خود مبادرت به تغییر اقامتگاه برای فراراز صلاحیت دادگاه نماید ممکن است عمل او بعنوان تقلب نسبت به قانون مورد بحث قرار گیرد. ولی اگر بعد از ابلاغ دادخواست اقامتگاه خود را تغییر داده و در دادگاه ایراد تاریخ تقدیم دادخواست است و هر تغییری که پس از آن در اقامتگاه خوانده بوجود آید تاثیری در صلاحیت دادگاه ندارد. درا ینجا بحث تقلب نسبت به قانون پیش نمی آید چون وسیله از نظر حقوقی موثر نیست.
از همین قبیل است تغییر تابعیت برای فرار از صلاحیت قوانین یک مملکت. استاد موردی ، می گوید:« وقتی وسیله از نظر قاعده تعارض موثر نیست مسئله تقلب مطرح نمی شود. برای مثال اگر بر طبق قواعد تعارض ، قانون صلاحیتدار در مورد نکاح و طلاق زوجین، قانون آخرین تابعیت مشترک آنها باشد و آخرین تابعیت مشترک فرضاٌ فرانسه باشد وقتی یکی از زوجین بمنظور بدست آوردن طلاق از فرانسه به سوئیس می رود ازاین مانور بهره ای نخواهد برد زیرا همسر او کماکان در فرانسه است و آخرین تابعیت مشترک آنها تابعیت فرانسه است و بر طبق قوانین آن که حاکم بر مقررات طلاق و نکاح زوجین است طلاق ممنوع است البته قبل از سال ۱۸۸۴».(۱)
بنابراین تغییر تابعیت دراین مورد از نظر حقوقی یک وسیله موثر نیست.
۲-۲-۳- حقیقی بودن وسیله تقلب
از شرایط به ثمر رسیدن تقلب این است که وسیله آن حقیقی باشد. عمل صوری که برای تقلب نسبت به قانون مورد استفاده قرار می گیرد وسیله حقیقی نیست. دادگاه به محض اثبات صوری بودن می تواند آنرا بی اثر کن. برای مثال کسیکه می خواهد از صلاحیت محکمه ای فرار کند ممکن است با حفظ اقامتگاه اصلی، اقامتگاه دیگری بطور صوری برای خود ایجاد کند و آنرا به دادگاه اعلام نماید برای فرار از مقررات مربوط به نرخ بهره از بیع صوری که به بیع شرط معروف شده استفاده کرده اند. در این موارد، وسیله، کافی برای فرار از قید قانون نیست. فقط توانسته است تجاوز به قانون را مخفی کند و با احراز واقع، این تقلب بی اثر می شود.
۳-۲-۳- جنبه فرعی و علی البدل بودن وسیله متقلبانه
نظر به اینکه قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون علاجی است که بوسیله آن می توان از اجرای قانون خارجی جلوگیری نمود لذا باید فقط در موردی اعمال گردد که علاج دیگری وجود نداشته باشد و توسل به این علاج ضروری باشد. به عبارت دیگر منظور از فرعی و علی البدل بودن اجرای قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون این است که هرگاه وسیله دیگری موجود باشد که با آن بتوان از اجرای قانون جلوگیری کرد دیگر استناد به این قاعده لزومی نخواهد داشت.(۲)
اینک برای توضیح این نکته دو فرض مختلف را در نظر گرفته و برای هر یک مثالی ذکر می کنیم. فرض اول مربوط به موردی است که وسیله دیگری برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی موجود باشد و فرض دوم مربوط به موردی است که وسیله ای غیر از قاعده جلوگیری تقلب موجود نباشد.
مثال، یک زن مسلمان ایرانی می خواهد برخلاف قانون ایران که نکاح مسلمه را با غیر مسلم جایز

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

نمی داند ( ماده ۱۰۵۹ قانون مدنی ) با یک مرد غیر مسلمان خارجی ازدواج کند و لذا برای فرار از مقررات قانون فرض اول– وسیله دیگری برای جلوگیری ازاجرای قانون خارجی موجود باشد.
ایران به انگلیس رفته و در آنجا ازدواج می نماید. بدیهی است اگر در ایران حقوق حاصله از این نکاح مورد مطالبه قرار گیرد به چنین درخواستی نباید ترتیب اثر داده شود. البته باید توجه داشت که در این مورد اگرچه
۱ – موری ، سلب صلاحیت از قانون صلاحیتدار بر اثر نظم عمومی در روابط بین الملل و تقلب نسبت به قانون ، ص ۱۶۵
۲ – در مورد استناد به قاعده نظم عمومی نیز همین شرط را باید رعایت کرد یعنی قاعده مزبور هم فقط در موردی باید اعمال گردد که برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی راه دیگری نباشد و چنانچه وسیله دیگری باشد اجرای قاعده نظم عمومی را مانع می شود
قصد تقلب نسبت به قانون ایران وجود داشته ولی چون دادگاه ایران می تواند به استناد ماده ۶ قانون مدنی ایران، که اتباع ایران را از حیث احوال شخصیه ولو اینکه مقیم در خارجه باشند تابع قانون ایران می داند، حکم به بطلان چنین نکاحی دهد لذا توسل به قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون لزومی نخواهد داشت.
فرض دوم– وسیله ای غیر از قاعده جلوگیری از تقلب وجود نداشته باشد.
اگر در مثال بالا فرض کنیم که زن مسلمان ایرانی برای فرار از مقررات قانون ایران ترک تابعیت ایران و تحصیل تابعیت انگلیس را بنماید و بعداٌ به ایران برگردد دادگاه ایران قاعده جلوگیری از تقلب را درباره او اجرا خواهد نمود.
زیرا در این فرض علاج همین قاعده است و دادگاه ایران نمی تواند درامری که مربوط به حاکمیت دولت دیگر است قضاوت نموده حکم به بطلان تابعیت دهد و چون قانون ایران بر این نکاح حکومت نمی کند تا بتوان به استناد آن رای به بطلان نکاح داد لذا دادگاه ایران نکاح مزبور را فقط از باب استناد به قاعده جلوگیری از تقلب محکوم به بطلان خواهد کرد.
گفتار دوم:
مطالعه تطبیقی تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی
حقوق بین الملل خصوصی زمینه مساعدی برای تقلب نسبت به قانون می باشد. وجود دولت ها که هر یک حاکمیت مستقلی دارند موجب شده که افراد برای استفاده از رژیم های حقوقی مختلف و امکانات متعددی که در قلمروی هر دولت وجود دارد متوجه تقلب نسبت به قوانین دولت متبوع خویش شوند. نظر به اینکه قانون مدنی ما در قسمت حقوق بین الملل خصوصی مقتبس از سیستم فرانسه است و تقلب در حقوق بین الملل خصوصی در این کشور دارای سابقه ممتدی است لذا توجه بیشتری به حقوق فرانسه معطوف می داریم.
مسئله تقلب در حقوق بین الملل خصوصی از مسائل مشکل و پیچیده محسوب می شود. بوسیله قاعده حل تعارض صلاحیت های قانونی دولت های مختلف نسبت به موضوع معینی تعیین می شود. بدین منظور تشخیص صلاحیت به عوامل معینی ارجاع می شود. برای مثال ماده ۷ قانون مدنی ایران که از قواعد تعارض قوانین ما محسوب می شود، صلاحیت قانون ملی خارجیانی را که در ایران زندگی می کنند در مسئله احوال شخصیه ایشان پذیرفته است. در اینجا تابعیت عامل تعیین قانون صلاحیتدار نسبت به احوال شخصیه خارجیانی است که در ایران زندگی می کنند. بنابراین اگر این فرد فرانسوی باشد قوانین فرانسه نسبت به احوال شخصیه او اجرا میشود. ولی اگر احوال شخصیه یک ایرانی مورد بحث قرار گیرد مقتضای تابعیت ایرانی او این است که قوانین ایران در مورد او به کار بسته شود. ( ماده ۶ قانون مدنی ایران)
در حقوق معروف به کامن لو ( آمریکایی و انگلیسی ) اقامتگاه، عامل تعیین قانون صالح در مورد احوال شخصیه می باشد. به این ترتیب ملاحظه می شود که عامل تشخیص صلاحیت ثابت و غیر قابل تغییر نیست و در غالب موارد با اراده افراد بستگی و ارتباط دارد. یک نفر فرانسوی که در ایران ساکن است می تواند تابعیت ایران را قبول کند و بطور غیر مستقیم قوانین فرانسه را که در حال عادی باید نسبت به او اجرا شود بی اثر سازد. ممکن است تغییر تابعیت در این شرایط ناشی از قصد تقلب و فرار از ممنوعیت های قانون ملی باشد و هدف شخص این باشد که از قوانین یک کشور دیگر که منافع او را بهتر تامین می کند بهره برداری کند. بنظر می رسد در این مورد نیز تقلب با سایر موارد آن اختلاف ندارد. عناصر تشکیل دهنده تقلب در این فعل و انفعالات موجود می شوند. یعنی با استفاده از وسیله ای که از نظر حقوقی صحیح و موثر است از یک تکلیف قانونی اجتناب شده و این عملیات منحصراٌ بقصد فرار از قانون انجام گرفته است. دادگاههای فرانسه در خصوص تقلب در حقوق بین الملل خصوصی و خنثی کردن آن تردید نکرده اند و در این مورد همانند سایر موارد سختگیری میکنند. مستند ابطال تقلب در این مورد همان اصل کلی حقوقی معروفی است که بموجب آن تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می سازد. ولی به عقیده بعضی از مولفین لازم است ضمانت اجرای تقلب در حقوق بین الملل خصوصی از سایر موارد تقلب تفکیک شود و در این مورد با استفاده از نظم عمومی بین المللی، تقلب خنثی شود، البته ما با بند دوم این نظر موافق نیستیم و ضمانت اجرای تقلب در حقوق بین الملل خصوصی، نظم عمومی نمی باشد و تقلب نسبت به قانون یک قاعده ای مستقل با ضمانت اجرای قوی می باشد که ما در قسمتهای مختلف این پایان نامه به کرات در مورد آن بحث و تجزیه و تحلیل نموده ایم.
بسیاری از کشورهای مختلف جهان این نهاد ( تقلب نسبت به قانون ) را پیش بینی کرده اند و قوانین خود را بدان اختصاص داده اند، در این پایان نامه به چند نمونه از این کشورها اشاره می
شود.
الف – تقلب نسبت به قانون در نظام حقوقی رومی ژرمنی
در حقوق بین الملل خصوصی لوگزامبورگ، در موضوع تعارض قوانین رویه ی قضایی آن کشور تقلب نسبت به قانون را به عنوان مانعی بر اجرای قانون ذی صلاح خارجی مطرح کرده است. بر اساس آرای صادره توسط محاکم این کشور در خصوص حقوق مالی خانواده، اشخاص نمی توانند با انعقاد یک قرارداد غیر واقعی و خیالی و استفاده از اصل آزادی اراده نسبت به اعمال قانونی دیگر به جای قانون صالح قابل اجرا اقدام کنند. بنابراین محاکت لوگزامبورگ، در صورت اثبات تقلب نسبت به قانون، فراریان از اجرای
قانون صالح را مجازات می کنند.(۱)
در حقوق بین الملل خصوصی اتریش اگر چه قوانین موضوعه و مدونی در این خصوص وجود ندارد، ولی
A.Huss.jurisclasseur de Droit international 1983Leglslation Comparee Fssc3.p.5. -1
دکترین و نظریات حقوقی در این کشور متمایل به عدم الزام محاکم و قضات این کشور به تحقق در قصد و انگیزه اصحاب دعوی از تغییر عناصر ارتباطی همچون تابعیت و اقامتگاه و یا تغییر روابط حقوقی است.
بر اساس این نظریات، اگر شخصی نسبت به تحصیل تابعیت کشوری دیگر و پذیرش وظایف، تکالیف و امتیازات و حقوق آن کشور اقدام نمود، طبیعی است که می تواند از نهادهای حقوقی مجاز کشور جدید خود نیز بهره مند گردد.(۱)

جستجوی مقالات فارسی – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران …

فقهای شافعی وقف بر تورات و انجیل را وقف بر معصیت و باطل می دانند و استدلال می کنند که علت بطلان، تنها منسوخ بودن آنها نیست، زیرا تلاوت آیات منسوخه بلا اشکالاست، چنانکه آیاتی از قرآن نسخ شده و تلاوت هم می شود، وبلکه این کتابها تبدیل و تحریف شده، هستند.[۳۰۳]
۲-۲-۴-۲-۴٫معلوم بودن:
-موقوف علیه معین باشد، وقف بر مجهول صحیح نیست.[۳۰۴]
شیرازی گفته است: وقف بر مجهول صحیح نیست مانند وقف بر شخص غیر معین و وقف بر کسی که فلانی انتخاب کند. زیرا وقف، مانند بیع و هبه تملیک منجّز است و لذا وقف بر مجهول صحیح نیست.[۳۰۵]
اگر واقفی بگوید: وقف کردم بر آن که بخواهم: اگر موقوف علیه در نظر واقف، هنگام وقف معین است، اشکالی نخواهد داشت و گرنه وقف باطل است. اگر واقفی بگوید: این خانه را وقف کردم، و ذکری از مصرف اجمالاً و یا نفضیلاً نکند، در حکم چنین فرضی دو وجه است: اول اینکه وقف صحیح نمی باشد.[۳۰۶] وجه دیگر آنست که چنین وقف صحیح است. مانند نذر به هدیه و یا صدقه ای و وصیت به ثلث مالش.[۳۰۷]
۲-۲-۴-۳٫ از منظرقانون مدنی:
موقوف علیه کسى است که از طرف واقف حق استیفاء منافع موقوفه به او واگذار شده است.[۳۰۸]
۲-۲-۴-۳-۱٫ موجود بودن:
موقوف علیه باید در حین عقد موجود باشد.افرادی که به طور متسلسل و متعاقب، مصداق موقوف علیهم قرار می گیرند، حداقل طبقه اول از آنان، باید در هنگام تشکیل وقف موجود باشند. موقوف علیهم از نظر حقوقی باید اهلیت قانونی برای انتفاع و بهره برداری از منافع موقوفه را داشته باشد. (مستفاد از مدلول مواد ۶۹ و ۷۰ ق.م)
چنانچه مالی بر شخص یا اشخاصی وقف شود و سپس به اشخاصی دیگری که هنوز وجود پیدا نکرده اند وقف گردد، می گویند «وقف بر معدوم به تبع موجود» صورت گرفته است، مثل وقف بر مال بر فرزند و نوه در صورتی که فرزند در زمان تشکیل وقف موجود بوده، ولی نوه هنوز متولد نشده باشد. در چنین وقفی معدومهای فعلی – نوه ها – به تبع موجودهای فعلی – فرزندان – صاحب حق و موقوف علیه شناخته می شوند. این وقف نسبت به معدومهای فعلی – نوه ها – در صورتی صحیح است که اینان عقلاً قابل وجود بوده و در علیهم موجود و معدوم نباید خلاء زمانی وجود داشته باشد. علی الاصول وقف بر معدوم به تبع موجود – با رعایت شرط مذکور – صحیح است. (مدلول ماده ۶۹ ق.م).[۳۰۹]
لحظه پایانی حیات پدر یا مادرشان موجود باشند، یعنی در وقف بر معدوم به تبع موجود، بین موقوف
اما به موجب ماده ۹۵۷ قانون مدنی: حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد، مشروط بر اینکه زنده متولد شود. این حکم، عام است و نمی توان آن را به وصیت وارث اختصاص داد. بنابراین، در مواردی که مالی به رایگان به حمل تملیک می شود، بویژه در اعمالی مانند وقف که بنیان آن را اراده واقف می نهد و موقوف علیه تنها به آن می پیوندد، باید حمل را دارای اهلیت دانست و زنده متولد شدن او را کاشف از صحت وقف قرار داد.[۳۱۰] همچنین در این رابطه گفته شده: وقف بر حمل، وقفی است که موقوف علیه آن، جنین یا حملی است که وجودش محرز شده است. صرف نظر از ملاحظات و نظرهایی که در مورد درستی این وقف بین فقهاء وجو دارد، از نظر اصول و قواعد موجود در حقوق مدنی ایران، وقف بر حمل صحیح است، زیرا طبق قانون و به عنوان یک حکم عام، حمل از همه حقوق مدنی بهرمند است.(ماده ۹۵۷ ق.م)
۲-۲-۴-۳-۲٫مالک بودن:
موقوف علیه باید کسى باشد که بتواند تملک نماید. بر خلاف واقف، که بنیانگذار اصلی و انشاء کننده وقف است، نقش موقوف علیهم به پیوستن به اساسنامه پیش پرداخته محدود می شود. به همین جهت، مباشرت در قبول وقف در اینان شرط نیست: در مورد سفیه و صغیر ممیز، محجور می تواند خود وقف را بپذیرد، زیرا وقف به رایگان حقی بوجود می آورد و تملک آن برای این محجورین مباح است(ماده ۲۱۲ق.م) ولی، در مورد دیوانه و صغیر غیر ممیز، ولی قهری یا قیم می تواند وقف را قبول کند، چنانکه در ماده ۵۶ قانون مدنی به آن اشاره دارد.[۳۱۱]
۲-۲-۴-۳-۳٫وقف بر معاصی خداوند تعالی نباشد:
وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است. وقف مال برای مصارفی که مورد نهی قانون یا خلاف شرع یا خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد، مثل وقف ساختمان برای دایر کردن مراکز فساد یا قمارخانه این وقف به لحاظ فساد جهت آن باطل است. (ماده ۶۶قانون مدنی) به طور کلی مشروعیت جهت و عدم مخالفت با نظم عمومی، یکی از شرایط صحت تمام اعمال حقوقی است (مستفاد از بند ۴ ماده ۱۹۰ق.م)[۳۱۲]
‌۲-۲-۴-۳-۴٫معلوم بودن:
موقوف علیه باید معین باشد. یعنى مبهم نباشد، مثلا در صورتى که اسم و وصف و خصوصیات موقوف علیه در عقد ذکر نشده باشد که بتوان او را تشخیص داد و یا آنکه کسى مالى بر یکى از دو نفر بدون تعیین وقف نماید، یا بر یکى از دو مسجد وقف کند وقف مزبور باطل است، زیرا وقف در حکم تملیک منفعت به موقوف علیهم است و بشخص معین و معلوم میتوان تملیک نمود و بشخص مجهول و یا به یکى از دو نفر نمیتوان تملیک کرد.[۳۱۳]
فقهاء و قانون مدنی، تملیک به غیر معین و مجهول را باطل می دانند و در مادۀ ۷۱ قانون مدنی آمده است که: « وقف بر مجهول صحیح نیست».
وقف به مفهومی که در حقوق ما وجود دارد این است که عین مال حبس و از مالکیت واقف بیرون رود قطع رابطه بین واقف و عین موقوفه مستلزم این است که وقف نهادی دائم باشد مالکیت مفهومی دائمی است و تا زمانی که سبب قانونی موجب انتقال آن به دیگری نشود در دارایی مالک است. پس، همین که عین موقوفه از دارایی واقف خارج می شود خواه

برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.

به موقوف علیهم منتقل شود یا خود اصالت و شخصیت یابد باید به طور دائم در وضع حقوقی جدید قرار گیرد. موقت بودن وقف بدین معنی است که ارتباط مالکیت عین موقوفه با دارایی واقف قطع نشده است و گذشت زمان، خودبخود و بدون اینکه نیاز به سببی خاص باشد مالکیت را دوباره به او باز می گرداند.[۳۱۴]
نتیجه بخش:وقف چهار رکن دارد: صیغه، واقف، عین موقوف، موقوف علیه. اولین رکن وقف صیغه است که فقهای امامیه و شافعیه و قانون مدنی لفظی که اراده انشایی واقف را بیان کند، لفظ وقفتُ را لفظ صریح می دانند زیرا این جمله بدون قرینه دلالت واضح بر وقف دارد و الفاظ دیگر حبستُ، سبلتُ، صدقتُ…..بدون قرینه وقف حاصل نمی شود.دومین رکن وقف شرایط واقف است. واقف باید واجد اهلیت قانونی و شرعی باشد. در واقف بلوغ، کمال، عقل و جایز التصرف بودن شرط است. که فقهای امامیه و شافعیه و قانون مدنی در این مورد اتفاق نظر دارند. فقهای امامیه در مورد وقف بچه ای ده ساله و صغیر اختلاف دارند برخی از آنها می گویند: اگر رشد او به ثبوت رسیده است آن را صحیح می دانند. ولی درکل بیشتر فقها گفتند: کودکی که به ده سال رسیده باشد اگر چیزی را صدقه بدهد جایز است به همین جهت اگر چیزی را هم وقف کند وقفش جایز است اگر وقفش صدقه باشد و دلیل صحیح تر آن عدم جواز آن است جون این مطلب فقط شامل صدقه می شود و در موارد دیگر صحیح نیست. ولی فقهای شافعیه و قانون مدنی صغیر هر چند ممیز باشد اهلیت وقف کردن اموال خود را ندارد. میان علمای امامیه شرط بودن یا نبودن قصد قربت آن دو رأی وجود دارد. که برخی طرفدار شرط بودن و برخی طرفدار شرط نبودن آن می باشند. ولی در فقهای شافعیه قصد قربت شرط وقف نیست. ولی قانون مدنی قصد قربت را از شرایط تحقق وقف می داند.سومین رکن وقف شرایط مال موقوفه است: عین باشد به این معنی که شی ء خارجی باشد و منفعت و با بقای آن، بتوان از آن سود برد. مال موقوف باید مملوک باشد یعنی در ملک واقف باشد. مال موقوفه عینی باشد که بعد از انتفاع باقی بماند و استفاده از آن به زوالش نباشد. مال موقوفه بتوان به قبض موقوفه علیه داد. مشخص و معلوم باشد. منفعت حلال از آن عاید گردد و عین آن باقی باشد. فقهای امامیه و قانون مدنی این شرایط را ذکر کرده اند ولی فقهای شافعیه مال موقوفه بتوان به قبض موقوفه علیه را ذکر نکرده اند.چهارمین رکن وقف شرایط موقوف علیهم است. موقوف علیه شخصی یا اشخاصی هستند که منافع مال موقوفه، عاید آنها می شود. اشخاصی که حق انتفاع از منافع مال موقوف شده را دارند. در موقوف علیه شرایطی معتبر است. موجود باشد و در هنگام وقف، زنده باشد. اهلیت تملک داشته باشد. وقف بر آن مباح و مشروع باشد. موقوف علیه معین باشد. که این شرایط را فقهای امامیه و شافعیه و قانون مدنی قبول دارند.
۲-۳- بخش سوم:وقف از نظر موقوف علیهم:
بر دو قسم است وقف خاص – وقف عام
۱-وقف خاص: عبارتست از وقف برای شخصی و یا اشخاصی معین از قبیل اولاد و ذریّه واقف. این نوع وقف اختصاص به افراد محصور دارد و باید برای موقوف علیه ملکیت داشته باشد یعنی از بهرۀ آن استفاده ببرد از قبیل وقف بر اولاد، علماء فقرا و وقف زمین حاصلخیز برای مصلحت مسجد، مدرسه و مانند آن.
۲-وقف عام: عبارتست از وقف بر جهتی عمومی و مصلحتی همگانی نظیر وقف کردن مسجد و پل و کاروانسرا و یا وقف بر عنوان عام نظیر عنوان فقراء و ایتام و امثال اینها در این نوع مقصود از آن نفع تمام مردم است نه گروه خاص و یا نوع معین و مشخص.[۳۱۵]
۲-۳-۱٫ از منظر امامیه:
۲-۳-۱-۱٫مصادیق موقوفٌ علیه خاص
۲-۳-۱-۱-۱٫ وقف بر اولاد:
اگر واقف بگوید: بر فرزندانم وقف کردم اولاد پسرانش و اولاد دخترانش یعنی هم اولاد بلا واسطه و هم نوه ها چه پسری و دختری به طور مشترک حق استفاده وقف را دارند. اگر واقف بگوید: وقف کردم بر هر کسی که به من نسبت دارد نوه های دختر داخل در موقوفٌ علیهم نخواهند بود. [۳۱۶]
برخی از فقهاء می فرمایند: هرگاه وقف کند بر اولاد اولاد خود، شریک خواهند بود اولاد پسران و او اولاد دختران، مردانشان و زنانشان همه ایشان و مساوی می برند اما اگر بگوید هر کس از ایشان که به من منسوب است اولاد دختر داخل نخواهند بود. اگر وقف بر اولاد خود کند به اولاد بی واسطه او بر می گردد و با وجود ایشان اولاد اولاد داخل نخواهند بود و اگر بگوید وقف کردم بر اولاد خود، و اولاد اولاد خود، مختص به آن دو بطن می باشد.[۳۱۷]
عقیده مشهور فقهاء فرزندان اختصاص دارد به فرزندان صلبی. برای اینکه آنها اولاد محسوب می شوند چون آنها از نطفه آن شخص متولد شده اند و اطلاق آن بر اولاد اولاد مجازی است و مشهور متقدمین به همه کسانی که از نسل او هستند. مذکر و مؤنث اولاد گفته می شود و آن قول مفید-براج و ابن ادریس و…..است.[۳۱۸]فقهای معاصر می فرمایند: اگر وقف کند بر فرزندانش شامل دختران و پسرانش می شود و تقسیم عوائد موقوفه در بین آنان مساوی است. اگر وقف کرده باشد بر نوه های خود شامل کلیه نوه های دختری و پسری او می شود چه پسر باشند و چه دختر و تقسیم در اینجا نیز به طور مساوی است.[۳۱۹]
اگر واقف مالی را وقف فرزندانش و سپس فقرا کند منافع عین موقوفه به فرزندان بلا فصل واقف و سپس به فقرا می رسد و به اولاد اولاد تعلق نمی گیرد این در صورتی است که قرائن صارفه دلالت بر عدم اختصاص وقف، به بطن دوم و سوم را داشته باشند.[۳۲۰]
۲-۳-۱-۱-۲٫ وقف بر خویشاوندان:
برخی فقهاء امامیه می فرمایند: اگر کسی مالی برای خویشاوندان خود وقف کرد همه خویشاوندا
ن به طور مساوی در آن شریک هستند. و هر کسی که عرفاً نسبتی با واقف داشته باشد به همنوعان خویشاوند شناخته می شود. و اگر نسبت بسیار دوری داشته باشد به گونه ای که عرف اعتنائی به آن ندارد در وقف سهم نمی باشد.[۳۲۱]
اگر چیزی را وقف کند بر ارحام خویش یا بر ارقاب خویش مرجع در تشخیص اقارب عرف است و اما اگر وقف کند بر اقرب فالاقرب ارحام آن وقت ارحام او ترتیبی خواهند بود و ترتیب آن همان طبقات ارث است.[۳۲۲]
۲-۳-۱-۲٫ مصادیق موقوف علیه در وقف عام:
۲-۳-۱-۲-۱٫وقف بر مسجد:
برخی از فقهای امامیه می گویند: اگر وقف کند مسجدی را، وقف صحیح است هر چند در آن یک نفر نماز بخواند. و اگر اذن در تصرف دهد و اگر به مردم اذن دهد برای نمازگزاردن در مسجد، و صیغه وقف را نخواند از ملکیت او بیرون نمی رود و همچنین هر گاه صیغۀ وقف بخواند و به تصرف ندهد.[۳۲۳] اشکال ندارد که انسان بر مساجد و کعبه و جاهای شریف که باعث تقرب به خدا می شود وقف کند. و همچنین بر مصالح و چیزهای که باعث تقرب به اوست.[۳۲۴]
در وقف مسجد نا گزیر باید عنوان مسجدیت قصد شود پس اگر محلی برای نمازگزارن و عبادت مسلمانان وقفش صحیح است لکن آن محل مسجد نمی شود و احکام مسجد را ندارد مگر آنکه منظورش از همانکه گفته عنوان مسجد باشد. و ظاهراً همین که بگوید: من اینجا را مسجد قرار دادم، کافی است هر چند که سخن از وقف و حبس به زبان نیاورده باشد،لکن نزدیکتر به احتیاط این است که بگوید: من اینجا را وقف کردن تا مسجد باشد و یا من این جا را بنا بر مسجد شدن وقف کردم.[۳۲۵]
اگر کسی مسجدی را وقف کند. به واسطه خراب شدن روستایی وقف بودن مسجد از بین نمی رود. زیرا عقد وقف به واسطه اجرای صیغه لازم گردیده است و خراب شدن روستا صلاحیّت این را ندارد که وقف را از بین ببرد. همچنین اگر خود مسجد خراب شود همین حکم را دارد.[۳۲۶]
بنابراین اگر بنائی بعنوان مسجد بسازد و به عموم مردم اجازه دهد بیایند و در آنجا نماز بگزارند و بعضی از مردم در آنجا نماز خوانده باشند در وقفیت و مسجد شدنش کافی است.