مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۳

سوم: ضمانت اجرای نامشروع بودن علت تعهد، بطلان آن است و حال آنکه عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع می شود باطل نیست ضمانت اجرای مخصوص تقلب، غیر قابل استناد بودن نتیجه متقلبانه است. یعنی قانونی که از آن رفع اثر شده و یا تکلیفی که از انجام آن اجتناب شده مجدداٌ قدرت و اعتبار خود را باز می یابد.
برای مثال عقد نکاحی که به منظور تقلب نسبت به قانون و برای فرار از خدمت نظامی واقع شده در صورتی که متقلبانه دانسته شود باطل نیست فقط از نقطه نظر خدمت نظامی بی تاثیر است و به همین جهت دادگاههای فرانسه طلاق را که در سوئیس با تقلب نسبت به قانون فرانسه واقع می شد باطل نمی کردند و فقط از نقطه نظر آثار طلاق آنرا غیر قابل استناد می دانستند.
حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه نظریه علت نامشروع را به لحاظ اشکالات مزبور ضمانت اجرای کافی و صحیح برای خنثی کردن تقلب ندانسته اند.
در قانون مدنی ایران نظریه علت نامشروع بطور ناقص و محدود مورد قبول قرار گرفته است چه ماده ۲۱۷ علت نامشروع را فقط در صورتی موجب یطلان عقد دانسته که در ضمن عقد به آن تصریح شده باشد. بنابراین در حقوق ما نظریه علت بطریق اولی ضمانت اجرای قانونی برای ابطال تقلب و حیله محسوب نمی شود.
۲-۲- جهت نامشروع
نظریه جهت و تأثیر نامشروع بودن آن در صحت معامله بویژه در حقوق خارجی مورد توجه بسیار قرار گرفته است این مسئله در حقوق فرانسه از لحاظ نظری و عملی دارای اهمیت فراوانی است. در حقوق ایران که مقتبس از حقوق فرانسه و تطبیق یافته با فقه امامیه است نیز مشروعیت جهت معامله در مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته است. ماده ۱۹۰ مشروعیت جهت معامله را از شرایط اساسی صحت معامله دانسته و ماده ۲۱۷ مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به لحاظ ارتباط و نزدیکی این تئوری با استثناء تقلب عده ای قائل به این شده اند که با وجود تئوری جهت، تئوری تقلب مورد نیاز نمی باشد. مطالب این بحث را در دو قسمت ارائه می نماییم.
۱-۲-۲ – مفهوم جهت
حقوقدانان ایرانی در شرح مواد مربوط به جهت ( مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ ق.م) به ریشه یابی جهت نا مشروع در
حقوق فرانسه می پردازند. به نظریه قدیمی جهت، ایراداتی وارد شده است.(۱)
حقوقدانان خارجی و داخلی نظریه جهت تعهد را از جهت معامله متمایز می دانند و آنها را جداگانه مورد بحث قرار می دهند. ما نیز آن را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم.
جهت تعهد: جهت تعهد یا سبب در نظریه مرسوم ازجهت «جهت معامله» به دقت جدا شده است. سبب در هر سنخ از قراردادها یکسان است و جنبه نوعی دارد و نه شخصی، به عبارت دیگر بر حسب قراردادها تغییر می یابد و نه بر مبنای تغییر طرفین عقد. در حقوق ایران جهت تعهد بدین معنی، به عنوان یکی از شرایط اساسی قرارداد ذکر نشده است.(۲)
و در این مورد قانون مدنی ایران همانند قوانین مدنی آلمان، سوئیس و لهستان است و از قانون مدنی فرانسه متمایز می باشد. نظریه جهت تعهد از دیر باز مورد انتقاد پاره ای از حقوقدانان فرانسه بوده است، آنها این نظریه را بی فایده می دانستند.
برخی از حقوقدانان ایرانی نیز صریحاً متذکر گردیده اند که عدم ذکر جهت تعهد به عنوان یک شرط اساسی صحت معامله و عدم تصریح به این نظریه در حقوق ما نمی تواند نقص مهمی تلقی گردد. همانطور که در حقوق سوئیس و آلمان نیز چندان مهم تلقی نشده است.(۳)
در حقوق ایران در این زمینه از حقوق اسلام پیروی شده است. در حقوق اسلامی برخلاف تصور برخی از حقوقدانان نظریه جهت ناشناخته نیست. به عنوان مثال نظریه جهت تعهد در قرارداد رضائی یک تعهد ی، مانند وعده یکطرفه پرداخت وجه نقد این فایده را دارد که هرگاه معلوم شود دین قبلی وجود نداشته است تعهد به علت فقدان جهت باطل است. در حقوق ایران که این نظریه به صورت یک اصل کلی تصریح نشده است نیز نمی توان در بطلان چنین قراردادی تردید نمود. ولی در توجیه آن می توان به اراده استناد کرد. در اینگونه موارد بدلیل اینکه اشتباه اراده که یکی از ارکان اساسی عقد است را نابود می کند نمی تواند قائل به صحت قرارداد شد. همینطور می توان برای این بطلان به مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ استناد نمود.(۴)
یکی از مهمترین فواعد جهت تعهد، توجیه اصل همبستگی تعهدات در قراردادهای دو تهعدی است. این
۱ – به نظریه جهت دو ایراد وارد شده است : اول اینکه نظریه جهت تعهد غلط است ، دوم اینکه این نظریه بی فایده است . به این ایرادات پاسخ داده شده . مراجعه شود به : دکتر سید حسین صفایی ، نظریه جهت در قراردادها ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ۱۳۵۰ ، ش ۸ ، ص ۴۷ به بعد و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد دوم ، ش۴۲۷ به بعد
۲ – دکتر سید حسین صفائی ، همام مقاله ، ص ۸۱ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ،۱۳۵۱، ج۲،ص۱۵۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین ، ج۲،ش ۴۳۸ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج۱،ش۳۱۳ – و دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج۱، ص ۲۱۸
۳ – دکتر سید حسین صفائی ، نظریه جهت در قراردادها ، منبع پیشین ، ص۸۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲ ، ش ۴۳۸
۴ – ماده ۳۰۱ ق.م.: کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند .
ماده ۳۰۲ ق.م: اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید
اصل در

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

حقوق ما نیز وجود دارد. در اینگونه قراردادها هرگاه تعهد احد طرفین به علتی مانند نامقدور بودن، عدم مشروعیت و یا مجهول بودن موضوع باطل باشد، بلا تردید تعهد طرف دیگر نیز باطل و کان لم یکن محسوب است. مقنن به موجب مواد ۲۱۵ و ۲۱۶ و ۳۴۸ و ۳۶۱ ق.م.اینگونه قراردادها را باطل دانسته است. برای توجیه این همبستگی به نظریه اراده یا قصد و رضا که در حقوق ما به صراحت پذیرفته شده است نیز می توان استناد کرد.«اگر تعهد یکی از متعاملین به علت بطلان تعهد طرف دیگر کان لم یکن شناخته می شود برای آن است که متعاملین چنین خواسته اند و اراده مشترک متعاملین بر همبستگی تعهدات بوده است».(۱)
عدم تصریح مقنن به این نظریه به صورت یک اصل کلی در حقوق ما و تأمین اهم اهداف آن به استناد نظریه های پذیرفته شده و مواد قانونی، و عدم ارتباط آن با موضوع این تحقیق، به لحاظ نوعی بودنش، ما را از توضیح بیشتر مستغنی می سازد. طبیعتاً بررسی جهت معامله که امری شخصی و روانی است مفهوم جهت تعهد روشن تر خواهد شد.
۲-۲-۲- جهت معامله:
جهت معامله دلایلی است که هر یک از طرفین معامله را به انجام آن برانگیخته است.(۲)
انسان عاقل در تمام اعمال خود هدف معینی را به دنبال دارد. این غرض خاص است که شوق رسیدن به آن محرک و سبب شخص در تراضی می باشد. جهت معامله یا داعی یا انگیزه، امری شخصی است و نه نوعی. به عبارت دیگر با تغییر طرفین قرارداد ممکن است این جهت تغییر یابد.
با توجه به نقش فقه اسلامی به عنوان یکی از منابع حقوق ایران یاد آور می شود نظریه جهت معامله در حقوق اسلام ناشناخته نیست، لیکن جهت نامشروع را آنگاه موجب بطلان معامله می داند که صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد و یا اینکه بنای متعاملین بر آن بوده و یا جهت برای یکی از آنها نامشروع و طرفدیگر به آن آگاهی داشته باشد. قانون مدنی ایران در این زمینه از نظر حقوق اسلام پیروی نموده است.
ماده ۲۱۷ قانون مدنی در این زمینه مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به نظر حقوقدانان هرچند ماده ۲۱۷ ق .م به ظاهر جهت نامشروع را فقط هنگامی که جهت صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد موجب بطلان معامله معرفی کرده، لیکن با توجه به مواد ۲۲۵ و ۱۱۲۸ همین قانون می توان گفت: هرگاه بنای عقد بر جهت نامشروع بوده و بر آن توافق شده باشد و به عبارت دیگر اوضاع و احوال بر حسب عرف حاکی از این باشد
۱ – دکتر صفائی ، سید حسین ، مقاله نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۸۰
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲، ش ۴۲۰ ، – دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ج ۱ ، ص ۲۱۵ – دکتر صفایی ، سید حسین ، نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۷۵ به بعد
که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق اراده شده است نیز مورد مشمول ماده ۲۱۷ بوده و در نتیجه قرارداد باطل خواهد بود.(۱)
۳-۲-۲- رابطه جهت و تقلب
برخی از مولفین فرانسوی کوشش کرده اند تا تقلب نسبت به قانون را با استفاده از نظریه علت نامشروع خنثی کنند. و چنین استدلال کرده اند که همانا همین قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل تقلب آمیز است. بنابراین هرچند این عمل متقلبانه است ولی به استناد نظریه علت نامشروع قابل ابطال است. دبوا طرفدار جدی این عقیده می گوید: عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع می شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزی جز قصد تقلب که عنصر معنوی تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست.
در حقوق ایران نیز ممکن است چنین استدلال شود که چون می توان با استفاده از تئوری جهت نامشروع، عملی را که به قصد فرار از قانون صورت گرفته است خنثی نمود دیگر استناد به نظریه جلوگیری از تقلب نسبت به قانون بی فایده است.(۲)
این نظر از لحاظ تحلیلی قابل ایراد است. برای روشن شدن موضوع، مطالب را تحت دو عنوان مطرح می کنیم.
عدم کفایت نظریه جهت معامله به قصد فرار از دین
عدم کفایت نظریه جهت: همانطور که گفته شد این نظر که تئوری جهت ما را از قاعده تقلب مستغنی و آنرا بی فایده می سازد قابل نقد است. ذیلاً ایرادات وارده بر این نظر بیان می گردد:
۱- اولین ایراد این است که این دو نظریه از حیث مفهوم متحد نیستند. نظریه علت یا جهت جنبه ذهنی و سوبژکتیو دارد و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد و صرفاً با توجه به نیت و انگیزه طرفین یک عقد در مورد صحت یا بطلان آن به قضاوت می نشینند. در حالیکه نظریه تقلب منحصراً ذهنی نیست.

منابع مقالات علمی : مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۵

اصل هفتاد و دوم قانون اساسی ایران چنین مقرر داشته است: مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده شورای نگهبان است.
دیدگاه دوم: مفاد ماده ۲۱۸ محذوف همچنان قابل عمل است. طرفداران این ایده بر این عقیده معتقدند که مبنای آن نظریه سوء استفاده از حق می باشد. پس از تصویب اصل چهلم قانون اساسی که مقرر می دارد: هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. نظریه سوءاستفاده از حق به عنوان یک نظریه عمومی و مستقل که در سایه آن می توان هرگونه سوء استفاده از حق را ممنوع نمود، مطرح گردید. در پرتو همین نظریه، برخی حقوقدانان عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین را تحلیل و توجیه نموده اند.(۲)
انتقاد به نظریه
این نظریه مورد انتقاد قرار گرفته است. زیرا اصل چهلم قانون اساسی مستخرج و مبتنی بر قاعده لا ضرر است. و در مورد مفاد قاعده مزبور و قلمرو آن چندان اتفاق نظری وجود ندارد. و نباید پا را فراتر از قدر متیقن نهاد، زیرا چنین اطلاق گیری و گسترش مجاری لاضرر به فرانسوی مجاری متعارف آن، خود نوعی سوء استفاده از حق است و معلوم نیست در اینجا چه تضمینی برای حفظ حقوق مدیون با حسن نیت وجود خواهد داشت. بنابراین قاعده مزبور دست کم از توجیه عدم نفوذ معوضات محض.(۳)
به قصد فرار از دین عاجز می باشد.(۴)
از سوی دیگر معیار سوء استفاده از حق توسط مقنن معین نشده است و حقوقدانان نیز نظر واحدی ندارند.بلکه شدیداً مورد بحث و اختلاف نظر است.(۵)
شاید به همین دلیل است که این نظریه در رویه قضائی ما رسوخ نکرده است و حتی در دکترین نیز صرفاً در حال تکوین می باشد.
۱ – زیرا اراده مقنن فرضی است ، اصول قانون اساسی و مسلمات شرعیه حاکمیت مطلق دارند ، و مقنن حکیم نمی باشد تا اراده او که احتمالاً بر خلاف منطق است لازم الاتباع باشد . قانون اساسی نیز برای نظر دادرسان در مقام تمیز حق احترام خاصی قائل شده است . اصل ۷۳ ، شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است . مفاد این اصل مانع از تفسیری که دادرسان ، در مقام تمیز حق ، از قوانین می کنند نیست .
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر قواعد عمومی قراردادها ، ج ۲ ، ص ۲۶۷ – حقوق مدنی ( ضمان قهری و مسئولیت مدنی ) ، ص ۲۱۵ – درویش خادم ، همان مقاله ص ۹
۳ – منظور از معوضات محض آندسته از اعمال حقوقی است که به هیچ وجه به کاهش اموال شخص منجر نشود
۴ – درویش خادم ، همان مقاله ، ص ۹ و ۱۰
۵ – دکتر بهرامی ، حمید ، همان کتاب ، ص ۱۳۵ تا ۲۱۵
معامله به قصد فرار از دین و نظریه تقلب
قاعده جلوگیری از تقلب، خلاء ماده ۲۱۸ را پر نمی کند به نظر آقای دکتر کاتوزیان نظریه تقلب نسبت به قانون یک نظریه مستقل و عمومی به شمار نمی رود (لااقل در حقوق ایران) تا بتوان با استفاده از آن، معاملات به قصد فرار از دین را غیر نافذ دانست. از جمله دشواری های تدوین این نظریه عمومی این است که حیله قانونی گاه مباح و گاه حرام است، و تمییز بین آندو مشکل می باشد. وی معتقد است اگر تقلب به تنهایی مبنای عدم نفوذ معامله باشد، صرف نیرنگ مدیون عقد را غیر نافذ می کرد، و احتیاجی به شرط ایجاد ضرر برای طلبکاران نبود. و حال آنکه چنین نیست.(۱)
لیکن طرفداران نظریه تقلب نسبت به قانون خصوصاً در حقوق داخلی حیله را مشمول این نظریه می دانند که ملازمه با ضرر و زیان سایرین داشته باشد. ماده ۱۱ قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶ همین نظر را بیان می کند: چنانچه بیمه گذار یا نماینده او به قصد تقلب مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست.
دکتر کاشانی در بیان مرز سوء استفاده از حق و نظریه تقلب می گویند: هرگاه قانونگذار ضمانت اجرای خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق پیش بینی نکرده باشد نظریه تقلب نسبت به قانون اعتبار خود را باز می یابد. به عبارت دیگر قلمروی سوء استفاده را تنها مواردی دانسته که ضمانت اجرای قانونی برای آن مقرر گردیده است. بنابراین هرگاه کسی در حال مرض موت، زن خود را مطلقه سازد، چون به موجب ماده ۹۴۴ ق.م، که مقرر داشته: چنانچه ظرف یک سال از تاریخ طلاق بمیرد زوجه از او ارث می برد، چون در این مورد ضمانت اجرای خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق، پیش بینی شده است و در واقع امر از تحقق تقلب جلوگیری به عمل آورده، دیگر مسئله تقلب قابل طرح نمی باشد.(۲)
پس وجود یا عدم ماده ۲۱۸ سابق، ق.م موثر در مقام نیست. یعنی نه وجود آن مثبت تئوری تقلب است و نه حذف آن نافی آن می باشد.
چرا که هرگاه مقنن ضمانت اجرائی خاص برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون پیش بینی کرده باشد، آن مورد تحت عنوان تئوری کلی قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر طرفداران تئوری جلوگیری از تقلب نسبت به قانون در پی این هستند که یک تئوری کلی فوق مقررات قانونی ایجاد کنند. به نظر ایشان این تئوری تجزیه بردار و جزئی نگر نیست.
۱ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، منبع قبلی ، ج ۲ ، ص ۲۷۰ ، ش ۴۴۸ و ج ۳ ، ش ۳۳۵
۲ – دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص ۲۲۵ تا ۲۳۱ و دکتر ارفع نیا ، بهشید ، همان کتاب ، ج ۲ ، ص ۱۰۴
بنا به آنچه که ذکر شد قاعده تقلب نسبت به قانون یک قاعده کلی و عمومی است، و حتی در حقوق داخلی نیز انواع تقلب، خدعه و غیره صریحاً در قانون ذکر شده. تئوری سوء استفاده از حق هم، ی

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

ک قاعده کلی و عمومی است و داخل در نصوص قانونی نمی باشد. ولو اینکه مبنای آن قوانین قرار گرفته باشد. در مورد مرز بین سوء استفاده از حق و تئوری تقلب باید اذعان نمود که آنها به یکدیگر نزدیکند و شاید چنین به نظر آید که آن دو یکی هستند و البته نباید از یکی بودن آنها هراس داشت. می توان گفت: برای تحقق تقلب یک عنصر مادی قبلی و تدارک وسایل باید انجام پذیرد و این مرز بین دو تئوری تقلب و سوء استفاده از حق می باشد. با یک مثال این تفاوت را آشکار می سازیم.
به موجب اصل ۲۷ قانون اساسی تشکیل اجتماعات و راه پیمائی ها، بدون حمل سلاح، به شرط آنکه مخل مبانی اسلام نباشد آزاد است. حال چنانچه مرجع صالح علیرغم وجود شرائط قانونی، مانع انجام راهپیمائی و تشکیل اجتماع شود، ممکن است به دو صورت عمل نماید. صرفاً به لحاظ صلاحیت و اختیار خود مانع انجام راهپیمائی یا تشکیل اجتماع شود. (برخلاف تشخیص خود) در این صورت، مقام مربوطه از مقام خود سوء استفاده نموده است، لیکن تقلبی مرتکب نشده است. حال اگر این مرجع با جمع آوری دلایل و صحنه سازی طوری عمل کند که صمیم خود را بتواند در قالب قانون توجیه نماید مرتکب تقلب شده است و در هر صورت تحقق نتیجه شرط تقلب است، در حالی که در سوء استفاده از حق چنین شرطی لازم نیست. بلکه در صورتی که ضرر مسلم الوقوع باشد، قابل اعمال خواهد بود. همانطور که عده ای مدعی هستند در حقوق داخلی تئوری جهت یا سوء استفاده از حق ما را از تئوری تقلب مستغنی نموده،در حقوق بین الملل خصوصی نیز برخی معتقدند با وجود قاعده نظم عمومی بین المللی، نیازی به قاعده تقلب نمی باشد. لذا لازم است رابطه آن دو را بررسی و مورد مطالعه قرار دهیم.
۳ – قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی
۱-۳- قاعده نقض غرض
این قاعده به دو صورت در فقه امامیه بیان شده است که برای هر یک از آنها مستنداتی در قانون مدنی ما وجود دارد.
الف – بطلان نقض غرض
صاحب کتاب جواهر الکلام برای بی اثر دانستن تقلب قاعده نقض غرض را عنوان کرده است، این قاعده که یک اصل عقلی است بر این پایه استوار است که وقتی غرض و مقصود شخص عاقلی بوجود یا عدم امری تعلق بگیرد و تحقق یا عدم تحقق این امرا را بخواهد بطوریکه سرپیچی از آنرا موجب عقاب اعلام کند، معقول نیست که نقیض و ضد آن نیز مورد تایید اوقرار گیرد. به عبارت دیگر هیچ فرد عاقلی مرتکب نقض غرضی که صریحاٌ یا ضمناٌ ازانجام امری اعلام کرده نمی شود. قانونگذار نیز از این قاعده مستثنی نیست و بر یک مقنن عاقل قبیح است که مرتکب نقض غرض شود. فقیه مزبور این اصل را بصورت یک قاعده کلی به این شکل بیان نموده است.
«کل شی تضمن نقض غرض اصل مشروعیه الحکم ببطلانه»، «هرچه که متضمن نقض غرض در اصل تشریع حکم شود به بطلان آن می شود»(۱)
برای مثال حکمت منع ربا در اسلام این بوده که مردم بجای اشتغال به معاملات ربوی سرمایه های خویش را در راههای تولیدی بکار ببرند و اگر در موردی فردی از مسلمانان احتیاج به پول داشته باشد به او قرض الحسنه بدهند. چنانچه امام صادق علیه السلام همین معنی را در پاسخ از سوالی که در علت تحریم ربا از ایشان می شود بیان فرموده اند:
«اگر ربا حلال بود مردم تجارت و داد وستد و مایحتاج جامعه را رها کرده و به ارتزاق از طریق ربا می پرداختند. بنابراین خداوند ربا را حرام فرموده تا اینکه مردم از آن دوری جسته و بسوی تجارت و خرید و فروش و کارهای مثبت روی آورد و قرض الحسنه بین مردم رایج شود».(۲)
با توجه به آنچه در روایات مزبور و سایر روایات در باب حکمت منع ربا ذکر شده معلوم میشود که غرض شارع به منع ربا تعلق گرفته است و تحقق ربا به هیچ وجه عنوان مورد تائید او نیست.
حال اگر صحت تقلب را برای ربا تجویز کند مسلماٌ مرتکب نقض غرض شده است و چون تقلب موجب نقض غرض و حکت تشریع رباست بنابراین مورد تصویب شارع نبوده و حکم به بطلان و بی اثر کردن آن می شود.
محقق اردبیلی نیز از قاعده نقض غرض و ارتباط عمیق آن با تقلب غافل نبوده است چه پس از ذکر روایاتی که حکمت منع ربا در آنها بیان شده می فرماید: «و انت انها تنعدم بفتح باب الحیله کما هوالمتعارف . فانهم یاخذون بها ما یوخذ بالربا». پس واضح است که حکمت و هدف از منع ربا، با مفتوح بودن باب حیله و تقلب حذف و نابود می شود چنانچه رواج حیله در بین مردم بر این امر گواهی میدهد. زیرا مردم بوسیله حیله همان چیزی را می گیرند که از طریق ربا گرفته می شود.
صاحب جواهر برای اثبات بطلان حیله و منافی بودن آن با غرض شارع به حیل و تقلبی که برای فرار از خمس و یا زکات بکار می رفته اشاره می کند.
تقلب نسبت به قانون هم بر خلاف مقاصد قانونگذار از وضع قانون و اوامر و نواهی او می باشد.اگر قانونگذار بر حیله هائی که تصادم با غرض قانون دارد صحه بگذارد، مسلماٌ مرتکب نقض غرض شده
۱- جواهر ، جلد نکاح ، کتاب طلاق ص ۳۵۹
۲ – سال ابا عبدالله عن عله تحریم الربا ، فقال انه لو کان حلالاٌ لترک الناس التجارت و ما یحتاجون الیه ، فحرم الربا لتنفر الناس من الحرام الی التجارت من البیع و الشراء ، فیبقی ذلک بینهم فی القرض ، کتاب متاجر، مبحث ربا ، مجلد پنجم

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۱

بموجب این ماده کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و یا دفع ضرر از خود باشد. هرچند اصل تسلیط ایجاب می کند که مالک بتواند هرنوع تصرفی در ما یملک خود بکند ولی این تصرف تا موقعی جایز است که قصد اضرار به همسایه نبوده و همسایه از آن متضرر نشود.
بدون شک وقتی کسی ساختمان یا دیوار مرتفعی در زمین خود بنا می کند و در نتیجه ویلای همسایه را از منظره کوهستان و یا دریا محروم می سازد فقط از حق خود استفاده کرده است ولی قاضی از پذیرفتن چنین اقدامی که منحصراً ناشی از قصد ایذاء است امتناع می کند.
در این مورد به استناد ماده ۱۳۲ می توان جلوی سوء استفاده از حق را گرفت.
مسئله قصد تقلب در سوء استفاده از حق مورد توجه می باشد. آنچه در مورد ماده ۱۳۲ و بطور کلی سوءاستفاده از حق مورد اتفاق نظر است اینکه اگر تصرفات مالک در مایملک خود به قصد اضرار به همسایه باشد این تصرف جایز نیست. و باید از آن جلوگیری کرد.(۱)
فاضل عراقی نیز در این باب می گوید:«بلی اگر تصرف بقصد اضرار به دیگری باشد حرام است و اجماع و اخبار و آیاتی که در موارد مختلف وارد شده آنرا ثابت می کند. و چنین تصرفی یقیناٌ از دائره عمومات جواز تصرف در ملک خارج است بلکه علی الاصول هرتصرفی که انسان در مایملک خویش به قصد اضرار به دیگری انجام میدهد حرام است و همین امر سبب دستور نبی اکرم (ص) بقلع درخت سمره بوده است. زیرا هنگامیکه او را مخیر بکسب اجازه و یا فروش درخت نموده و سمره از قبول آن استنکاف کرد بر حضرت واقع شد که انگیزه سمره در حفظ مالکیت قصد اضرار است. زیرا اگر قصد او انتفاع بوده می توانست با کسب اجازه از صاحب باغ از درخت خود منتفع شود».
بنابراین در موردیکه تصرف مالک در مایملک خود منحصراٌ بقصد اضرار بغیر صورت گیرد این مورد فرد اعمال ماده ۱۳۲ قانون مدنی و قدرمتیقن از آن است. توجه به این نکته ضروری است که هرچند ماده ۱۳۲ فقط سوء استفاده از حق مالکیت را بیان کرده است ولی نباید منع سوء استفاده از حق را محدود به حق مالکیت دانست . از نظر تاریخی پدیده سوءاستفاده از حق در حقوق کلیه کشورها از حق مالکیت شروع شده است ولی هر حقی ممکن است در معرض سوءاستفاده از حق قرار گیرد به همین علت است که دادگاههای فرانسه نظریه سوءاستفاده از حق را از قلمروی حق مالکیت توسعه داده و به تعداد زیادی از
۱ – شیخ مرتضی انصاری ، مکاسب ، قسمت لاضرر
حقوق شمول داده اند و آنرا وسیله گران بها و پر ارزشی برای کنترل اعمال حق شناخته اند.(۱)
در قانون مدنی ما هم ممنوعیت سوء استفاده از حق منحصر به حق مالکیت نیست زیرا در ماده ۹۴۴ بطور آشکار از سوء استفاده از حق طلاق جلوگیری شده و در ماده ۹۴۵ سوءاستفاده از عقد نکاح ممنوع شده است. ماده ۲۱۸ قانون مدنی در باب معامله به قصد فرار از دین و ماده ۶۰ در مورد وقفی که به قصد اضرار به دیان واقع می شوند از موارد سوءاستفاده از حق هستند که حتی اگر ماده خاصی آنها را پیش بینی نکرده بود قاعده لاضرر که از دریچه ماده ۱۳۲ وارد حقوق موضوعه ما شده ضمانت اجرای کافی برای خنثی کردن آنها بوده است. هرچند ماده ۱۳۲ ناظر به سوء استفاده از حق مالکیت است ولی می توانیم با استفاده از روح آن از سوءاستفاده از هر حق دیگری جلوگیری کنیم.
از آنچه بیان شد ممکن است چنین نتیجه شود که ماده ۱۳۲ قانون مدنی برای خنثی کردن کلیه موارد تقلب نسبت به قانون کافی نیست و فقط می توان به استناد آن موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث را که متضرر از تقلب هستند بی اثر ساخت. بدون شک قدر مسلم از ماده این است که کلیه تقلبهائی را که متوجه حقوق اشخاص ثالث است شامل می شود ولی به نظر ما این ماده یک ضمانت اجرای کلی و ارزنده است و اختصاص آن به موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث صحیح نیست.
تقلب اعم ازاینکه نسبت به قانون یا اشخاص ثالث باشد در هر حال متوجه یک الزام قانونی و تکلیف است و از این جهت فرقی میان تقلب نسبت به قانون و تقلب نسبت به اشخاص نیست. بر فرض قبول صحت این تقسیم ماده ۱۳۲ شامل تقلبی نسبت به قانون هم خواهد بود زیرا بطوریکه در مطالعه سابقه فقهی این ماده ملاحظه شد مضمون این ماده منع سوء استفاده ازمطلق حق است و تقلب نسبت به قانون هم چیزی جزسوءاستفاده از حق نیست و این موضوع مورد قبول عده زیادی از علماءحقوق فرانسه و دادگاهها می باشد.
به نظر استاد موری، مفهوم سوء استفاده از حق با تقلب نسبت به قانون ارتباط تام دارد هر فردی حق دارد تابعیت خود را تغییر دهد ولی اگر کسی تابعیت خود را منحصراٌ بمنظور فرار از قوانین متبوعه خویش تغییر دهد مرتکب سوء استفاده از حق شده است. همچنین هر فردی بطور معمول حق دارد اقامتگاه خود را تغییر دهد و محلی را برای انعقاد قراردادهای خویش قرار دهد، ولی اگر از این حق بمنظور اجتناب از قانون مملکتی که بطور طبیعی باید عقد در آنجا واقع شود استفاده کند از این حق سوءاستفاده کرده است. و
۱ – مازو ، دروس حقوق مدنی ، ج ۲ شماره ۴۵۶ ، نکته جالب این است که بگفته مولف مزبور ، نویسندگان قانون مدنی فرانسه به مسئله سوءاستفاده از حق در قانون مدنی اشاره نکرده اند با اینحال رویه قضایی فرانسه بدون هیچ تردیدی مسئولیت ناشی از اعمال حق را پذیرفته ، در حالیکه قانو ن مدنی ما به پیروی از فقه اسلامی به موارد متعددی از سوءاستفاده از حق تصریح کرده معذلک در حقوق ما علیرغم وجود قاعده این مسئله به نحو شایسته مورد تجزیه و تحلیل قرار نگرفته است .
سپس اضافه

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

می کند که تقلب نسبت به قانون یکی از مجاری نظریه سوء استفاده از حق است.(۱)
دادگاه فدرال سوئیس منحرف ساختن یک عقد و بطور کلی یک تاسیس حقوقی را از جهت و هدف طبیعی آن بمنظور رسیدن به یک نتیجه غیر قانونی سوء استفاده از حق شمرده است.
واضح است که این امر اختصاص به تقلب به ثالث ندارد بلکه تقلب نسبت به قانون را هم شامل می شود، بنابراین به استناد ماده ۱۳۲ قانون مدنی که بیان قاعده کلی ممنوعیت سوء استفاده از حق است و نیز سایر مواد قانون مدنی که مصادیق اجرای این نظریه می باشند میتوان کلیه موارد تقلب را هرچند متوجه منافع اشخاص ثالث نباشد را خنثی نمود و دلیل ماده ۱۳۲ به هیچ وجه اخص از مدعی نیست.
ماده ۱۳۲ بر سایر مواد قانون مدنی حاکم است
نکته مهمی که در این قسمت تذکر آن ضروری به نظر می رسد اینکه در مورد قاعده لاضرر گفته شده که دلیل قاعده مزبور حاکم بر ادله سایر احکام است.(۲)
به این معنا که در هر مورد حکمی موجب ورود ضرر باشد قاعده لاضرر برای بی اثر ساختن آن مورد استناد قرار گیرد. برای مثال اصل تسلیط امکان همه نوع تصرف را برای مالک در ملک خود اقتضا می کند ولی اگر فردی از افراد این تصرفات موجب ورود ضرر به همسایه باشد قاعده لاضرر در این مورد خاص از جریان اصل تسلیط جلوگیری می کند. و در سایر حقوق وضع به همین نحو می باشد.
نکته قابل توجه این است که حکومت قاعده لاضرر بر ادله احکام با آنچه حقوقدانان فرانسه در خصوص اصل کلی حقوقی، حقوق فرانسه مبنی بر اینکه«تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می سازد» گفته اند تطابق کامل دارد.
رویه قضائی فرانسه از این اصل کلی حقوقی در هر موردیکه تقلب نسبت به قانون صورت گرفته باشد استفاده کرده و از عمل متقلبانه سلب اثر کرده است. معنی حکومت قاعده لاضرر هم همین است. بنابراین می توان به ارزش و اهمیت ماده ۱۳۲ قانون مدنی و سایر مواد آن که ناظر به نظریه سوء استفاده از حق
۱ – ژاک موری ، رساله سابق الذکر ، ص۱۶۵
۲ – علمای علم اصول در تعریف حکومت گفته اند : هرگاه دلیلی دلالت کند که دلیل حکمی دیگر بطور عموم گفته شده به برخی از افراد این حکم عام اختصاص دارد و همه را شامل نیست دلیل نخست را حاکم و دوم را محکوم و دلالت یاد شده را حکمت می خوانند .
هستند در تاسیس نظریه کلی تقلب نسبت به قانون پی برد.(۳)
ارتباط نزدیکی که نظریه تقلب نسبت به قانون با نظریه سوء استفاده از حق دارد عده ای از مولفین را بر این داشته که ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون را بر مبنای نظریه سوء استفاده از حق استوار سازند. برای توضیح مطلب و تشخیص نکات مشترک دو نظریه مزبور لازم است قبلا شرح مختصری در خصوص سوء استفاده از حق و تجاوز از حدود اختیارات بیاوریم.
در تعریف حق گفته شده که حق عبارت از تمکن وامتیازی است که قانون به افراد اعطا می کند تا بتوانند به انجام عملی قیام نمایند یا سایرین را مجبور به انجام اموری بنمایند.
وقتی قانون حقی را برای کسی می شناسد، بموازات آن تکالیفی را برای سایرین ایجاد می کند. مثل حق مالکیت که کلیه اشخاص مکلف به رعایت احترام آن هستند و یا د ین که بدهکار مکلف به اداء آن است. افراد اختیار دارند از این تمکن و امتیاز که قانون به آنها اعطا می کند استفاده کرده و آزادانه در آن دخل و تصرف نماید. ولی از قدیم الایام این نکته مورد توجه بوده که این اقتدار و امتیاز مطلق نیست و استعمال آن تابع شروطی است که دارنده حق در اعمال حق باید آنها را رعایت نماید.
می دانیم، هر کس مسئول جبران خساراتی است که از فعل او بغیر وارد شده است ولی اگر انسان در مقام اعمال حق خود موجب اضرار بغیر شود علی الاصول قابل مواخذه نیست. ولی در موارد معینی خسارات وارده به اشخاص حتی اگر ناشی از اعمال حق باشد قابل مطالبه است و آن در مورد یست که اعمال حق ناشی از قصد اضرار بدیگری باشد.
این معنی را ماده ۱۳۲ قانون مدنی که یکی از مجاری قاعده لاضرر می باشد به خوبی نشان داده است: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و یا رفع ضرر از خود باشد» حتی به نظر بعضی از مولفین اگر اعمال حق متضمن منافعی برای صاحب آن باشد اگر موجب ورود ضرر بغیر شود عمل معیوب خواهد بود. کلیه حقوق دارای جهت
۱-نکته مهم اینکه مولفین فرانسوی نتوانسته اند ریشه اصل کلی حقوقی Fraus omnia corrumpit را در سوابق تاریخی حقوق خود نشان دهند . از طرفی اعتراف کرده اند که در حقوق رم این اصل کلی موجود نبوده و فقه مسیحی هم در این زمینه دارای قواعد حقوقی نیست ، تنها چیزیکه ویدال در این باب گفته این است که اولین کسیکه این فرمول را بکار برده کوژاس در قرن ۱۶ میلادی است و گفته که فرمول مزبور سابقه تاریخی ندارد و ساخته و پرداخته حقوق دانان اخیر فرانسه است . بنابراین قویاٌ احتمال می رود که ریشه این اصل در حقوق اسلام باشد زیرا صرف نظر از قاعده لاضرر که در قدمت آن هیچ گونه شکی نیست و مربوط به زمان پیغمبر اسلام ( ص ) است احتمال می رود که تالیفات فقهی که در دسترس علمای حقوق اروپائی قرار گرفته در تاسیس این اصل موثر بوده است . از جمله ابن قدامه صاحب کتاب المغنی که وفات او به سال ۶۲۰ هجری بوده در قسمتهای متعددی از کتاب خود مستثنی بودن حیله از قواعد حقوقی را تصریح نموده است . در صفحه ۱۷۶ در قسمت بیع عینه می گوید « ان باع سلعه بنقد ثم اشتراها با کثر منه نسیئه لایجوز ذلک … و یحتمل ان یجوز له شراءها بجنس الثمن با کثر منه الا ان یکون ذلک عن مواطاه او حیله
فلا یجوز و ان وقع ذلک اتفاقاٌ من غیر قصد جاز » و همچنین مراجعه شود به کتاب مزبور مخصوصاٌ صفحات ۵۲و۵۳و۵۴ که در کلیه این موارد به مستثنی بودن حیله تصریح شده است . به نقل از دکتر کاشانی ، پیشین ص ۲۵۶
جهت اجتماعی و هدف خاصی هستند که نباید در خلاف تشریع آن مورد استفاده قرار گیرند. بعقیده ژسران ، در هر مورد که از حقی بر خلاف منظور و هدف غائی آن حق استفاده شود سوء استفاده از حق تحقق یافته است. بنابراین نظر، حق دارای جنبه نسبی است و دارنده آن در اعمال حق اختیارات مطلق ندارد. از طرفی بعضی از حقوق به افراد اعطا شده ولی در واقع هدف از وضع و ایجاد این حق، حفظ مصالح و منافع غیر بوده است. مثل ولاد ت پدر و اختیارات قیم و غیر آن که می توان گفت در این جا حق به نفع من له الحق نیست بلکه بنفع مولی علیه و صغیر است. از همین قبیل است اختیارات وکیل و مدیران شرکت و اختیاراتی که قانون به مسئولین اداری برای انجام وظایف و شئون خاصی اعطا کرده است. در این قبیل موارد حقوق باید بمنظوری که برای آن وضع وضع شده اند بکار برده شوند و در غیر اینصورت مشروعیت خود را از دست می دهد و عمل انجام شده فاقد ارزش قانونی است. زیرا از روح حق و حکمت تشریع آن عدول شده است. این موضوع که به خصوص در حقوق اداری دارای سوابق مدون و ممتدی است به تجاوز از حدود اختیارات معروف شده است که در حقوق فرانسه از آن به (detournementdepouvoir )وگاهی(L exces de pouvoir)تعبیر شده است.
در حقوق اداری تجاوز از حدود و اختیارات مخصوص موردیست که یک مسئول اداری اختیاراتش را در غیر جهتی که این حقوق بعلت آن باو اعطا شده و بخلاف منظور آن بکار بندد و آن در موردیست که عمل انجام شده، با حفظ ظواهر صحیح و قانونی، اساساٌ معیوب و مبنی بر یک محرک نامشروع باشد. مثلاٌ مقامات اداری از بازنشسته کردن اعضای یک اداره بمنظور تصفیه اشخاص مورد نظر استفاده کرده اند. ولی بطوریکه گفته شد این عنوان منحصربه حقوق اداری نیست و به سایر رشته های حقوق سرایت می کند.(۱)
با توجه به آنچه در خصوص نظریه سوء استفاده از حق و تجاوز از اختیارات بیان گردید میتوانیم موقعیت نظریه تقلب نسبت به قانون را به خوبی با این نظریه بسنجیم اصولاٌ تقلب نسبت به قانون یکی از مصادیق و نمونه های بارز سوء استفاده از حق است. برای مثال مدیونی که به منظور تضییع حق طلبکاران معامله به قصد فرار از دین می کند، چون هنوز ممنوع از تصرف در اموال خویش نیست از حق تصرف سوء استفاده می کند زیرا هرچند مدیون در این حالت معسر است ولی چون حکم اعسار یا توقیف و حجر او صادر
۱ – سوء استفاده از قدرت و صلاحیت آن است که مامور دولت صلاحیت خود را برای هدفی غیر از آنچه قانون تعیین کرده است بکار برد . مهمترین مقاصدی که مخالف هدفهای قانونی محسوب و موجب سوء استفاده از قدرت است به قرار زیر است :
اغراض شخصی از قبیل حب و بغض و انتقامجویی و غیره .
اغراض سیاسی و مذهبی مانند اتخاذ تصمیماتی علیه رقبا و مخالفین سیاسی و یا مذهبی و طرد آنها .
تامین منفعت خود یا شخص ثالث .

متن کامل – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۲

اجرای صلاحیت قانونی معینی به جای صلاحیت قانونی دیگر . این وظیفه قاضی است که با ملاحظه پرونده و دلایل و مدارک موجود احراز کند آیا مامور دولت در انجام وظیفه خود همان هدفی را تعقیب کرده است که قانونگذار در نظر داشته و یا آنکه از اغراض و مقاصد دیگری پیروی شده است .
رجوع شود به : حقوق اداری – دکتر منوچهر موتمنی ص ۲۰۸و ۲۰۹ .
نشده ممنوع از تصرف نیست. در این شرایط مد یون از این حق سوء استفاده کرده و اموال خویش را به ضرر طلبکاران منتقل می کند. تغییر تابعیتی که به منظور فرار از بعضی تکالیف صورت می گیرد چیزی جز سوء استفاده از حق نیست.
شخصی که اقامتگاه خود را برای فرار از نتایج دعوی که ممکن است علیه او اقامه شود تغییر می دهد از حق آزادی سکنی و اقامتگاه استفاده کرده است. حال اگر قانونگذار ضمانت اجرای خاصی برای خنثی کردن سوء استفاده از حق یا تجاوز از حدود اختیارات پیش بینی کرده باشد در واقع تقلب نسبت به قانون با نظریه مزبور تلاقی می کند. و این ضمانت اجرا موجب خذف مسئله تقلب خواهد شد.
همانطور که می دانیم یکی از شرایط توفیق و به ثمر رسیدن تقلب این است که وسیله انتخاب شده برای تقلب به ضمانت اجرای قانونی خاصی برخورد نکند و اصولاٌ اگر بتوان از راه دیگری مانع سوء استفاده از حق گردید احتیاجی به استفاده از نظریه تقلب نسبت به قانون نیست و به همین جهت تقلب نسبت به قانون به یک وسیله فرعی و علی البدل معروف شده است. یعنی هنگامیکه کلیه طرق دیگر برای ابطال عملی که بطور متقلبانه انجام شده مسدود باشد باید به آن متوسل شد.
در مواردیکه قانون ضمانت اجرای خاصی برای سوء استفاده از حق برقرار نموده تقلب مشکلی را به وجود نمی آورد و این امر وسیله کافی برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون است.
در قانونگذاریهای جدید صرفنظر از موارد خاصی که به مناسبت سوء استفاده از حق در ابواب مختلفه قانون پیش بینی شده، ماده خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق وضع شده است. از جمله قانون سوئیس و آلمان و مصر متضمن چنین ماده ای است. ماده ۲ قانون مدنی سال ۱۹۰۷ سوئیس مقرر می دارد:
« ایفاء تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد و سوء استفاده آشکار از حق مورد حمایت قانون نیست».
قانون مدنی جدید مصر نیز نمونه های متعددی از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده و یک ماده مستقل در مقدمه کتاب به نظریه سوء استفاده از حق تخصیص داده است. ماده ۴ این قانون مقرر می دارد:«من استعمل حقه استعمالاٌ مشروعاٌ لا یکون مسئولا عما ینشا عن ذ لک من ضرر». کسیکه حق خود را بطور مشروع اعمال می کند مسئول خساراتی که از این اعمال حق، حادث می شود نیست. و در ماده ۵، موارد غیر مشروع اعمال حق را که همان سوء استفاده از حق است پیش بینی کرده است.
«یکون استعمال الحق غیر جایز فی الاحوال الاتیه:
الف – اذا لم یقصد به سوی الاضرار بالغیر.
ب _ اذا کانت المصالح التی ترمی الی تحقیقها قلیله الاهمیه . بحیث لا تناسب البته مع ما یصیب الغیر من ضرر بسببها.
ج _ اذا کانت المصالح التی ترمی الی تحقیقها غیر مشروعه.
ترجمه : به کار بردن حق در موارد زیر غیر مشروع است.
الف – اگر اعمال حق منحصرا ٌ بقصد اضرار به غیر باشد.
ب – اگر منفعتی که از اعمال حق نیل به آن مورد نظر است کم اهمیت بوده به نحو اینکه به هیچ وجه با ضرری که بغیر وارد می شود متناسب نباشد.
ج – اگر منظور از اعمال حق رسیدن به نتایج نامشروع و غیر قانونی باشد.
این ماده سه حالت از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده است ولی این موارد انحصاری نیست. همانطور که از مذاکرات مقدماتی وضع این ماده مستفاد می شود این موارد ضوابطی است که برای ارشاد قاضی وضع شده و دادگاه می تواند با قیاس به این موارد، موارد دیگری را استنتاج کند. محتوی این سه موارد عبارت است از:
الف – قصد اضرار intention de nuire
ب – عدم تعادل نفع با ضرر حاصله rupture d equilibre
ج – منافع نا مشروع و غیر قانونی interet illegitime
همچنین در مذاکرات مقدماتی گفته شده ضوابط مزبور از فقه اسلامی است و ملاکهای مفیدی برای ارشاد و هدایت قضات است.
با وجود چنین ماده ای در قانون مدنی سوئیس و مصر مشکل تقلب نسبت به قانون تا حدود زیادی قابل حل است زیرا این ضمانت اجرای قانونی و کلی به دادگاهها امکان می دهد که در کلیه موارد تقلب نسبت به قانون را که بر اساس سوء استفاده از حق استوار است بی اثر نماید. به خصوص بند سوم ماده ۵ قانونی مدنی مصر صریحاٌ ناظر به موارد تقلب نسبت به قانون است و ذکر مصالح نامشروع که همان نتیجه غیر قانونی است برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون می باشد.
قانون مدنی سال ۱۹۲۳ روسی بیش از سایر قوانین در قضیه تقلب نسبت به قانون پیش رفته بطوریکه صریحاٌ تقلب نسبت به قانون را پیش بینی کرده و ماده خاصی در ابطال آن وضع کرده است. ماده ۳۰ این قانون مقرر می دارد:«هر عملی که با هدفها و مقاصد قانون تعارض دارد و یا بمنظور تقلب نسبت به قانون انجام شده باطل است و نیز عملی که بطور واضح بمنظور اضرار بدولت انجام شده باطل خواهد بود».
۲ – نظریه علت و جهت نامشروع:
۱-۲- علت نامشروع: بعضی از مولفین فرانسوی کوشش کرده اند که با استناد به نظریه علت نامشروع، تقلب نسبت به قانون را خنثی کنند. نظریه علت در مواد ۱۱۰۸ و ۱۱۳۱ و ۱۱۳۲ و ۱۱۳۳ قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده است. بر طبق ماده ۱۱۳۳ این قانون، تعهدی که علت آن نامشروع باشد باطل است که همین ماده در تعریف علت نامشروع می گوید:«علت نامشروع محسوب می شود اگر به موجب قانون

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

ممنوع بوده
یا برخلاف اخلاق حسنه و یا نظم عمومی باشد »(۱)
در تطبیق تقلب نسبت به قانون بر نظریه علت نامشروع گفته شده که قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل متقلبانه است و با فرض اینکه این علت نامشروع است، باید عمل متقلبانه به استناد نظریه علت نامشروع ابطال شود.
طرفدار جدی این عقیده دبوا یکی از مولفین فرانسوی است.
او نظر خود را در این مورد چنین بیان می کند:«عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزی جز قصد تقلب که عنصر معنوی تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست».(۲)
بر اساس این استد لا ل برای خنثی کردن عملی که به قصد فرار از قانون صورت گرفته احتیاج به ضمانت اجرای قانونی دیگری نیست بلکه از وحدت ملاک ماده ۱۱۳۱ که بطلان علت نامشروع در آن پیش بینی شده میتوان استفاده کرد و عمل متقلبانه را باطل نمود.
لیژروپولو، مولف دیگر نظر دبوا را از نظر تحلیلی صحیح ندانسته و آنرا رد کرده اس . او سه ایراد بر این نظر وارد می کند:
اول: نظریه علت نامشروع از جهت مفهوم با نظریه تقلب نسبت به قانون متحد نیست. نظریه علت نامشروع دارای جنبه ذهنی و سوبژکتیو است و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد. همینکه نیت و انگیزه طرفین یک عقد برخلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد این امر موجب بطلان عقد خواهد بود، در حالیکه نظریه تقلب منحصرا ذهنی نیست بلکه نتایج حاصله که همان از کار افتادن اوامر و نواهی قانون است در ابطال آن موثر می باشد و اصولاٌ بررسی صحت و فساد تقلب هنگامی مطرح می شود که یک نتیجه غیر قانونی بمنصه ظهور رسیده باشد مثل ورود خسارت به شخص ثالث.
دوم : نظریه علت نامشروع فقط در قلمروی تعهدات ظاهر شده است و حال آنکه تقلب نسبت به قانون همیشه با استفاده از اعمال حقوقی نیست. ممکن است وسیله تقلب از وقایع حقوقی باشد که در این شرایط مفهوم علت نامشروع ارزش خود را از دست می دهد و قلمروی اجرای آن به موارد خاصی از حیل محدود خواهد شد.
۱ – ( برای مثال وقتی شخصی خانه ای را اگر در سند اجاره قید کند که خانه را برای تاسیس قمارخانه اجاره می کند ، چون این عمل برخلاف قانون است ، عقد اجاره باطل می گردد . )
۲ – ( دکتر کاشانی ص ۲۲۳ )
برای مثال شامل تقلب هایی که با استفاده از تغییر تابعیت صورت می گیرد نمی شود. بنابراین نظریه علت نامشروع موجب تجزیه ضمانت اجرای تقلب می شود و غالب موارد آنرا در بر نمی گیرد.

دسته بندی علمی – پژوهشی : مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۹

اخیراٌ در راستای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون پناهندگی در اتریش، مجلس اتریش به تغییرات جنجال برانگیزی در قانون پناهندگی این کشور رای داد. در حالیکه کمیساریایی عالی پناهندگان سازمان ملل متحد به شدت از این تغییرات انتقاد کرده است.
بنابراین تغییرات از این پس در اتریش اکثریت پناهجویان باید تا ۷۲ ساعت پس از ورود به این کشور خود را معرفی کنند و بسیاری از متقاضیان تا زمانی که مراحل پذیرش تقاضای آنها تکمیل نشده است حق اقامت در اتریش را نخواهند داشت. برخی حتی ممکن است با خطر اخراج به کشور های خود مواجه شوند. مقامات اتریش اعلام کردند قانون فوق مانع سوء استفاده از آن خواهد شد. البته احزاب سوسیال دموکرات و سبز که احزاب مخالف دولت به شمار می روند نیز قانون تازه پناهندگی را شرم آور و در تعارض با حقوق بشر و قانون اساسی اتریش می دانند، اما همه این اقدامات با هدف جلوگیری از تقلب نسبت به قانون انجام گرفته است.(۲) در حقوق بین الملل خصوصی مکزیک در قانون مدنی این کشور تقلب نسبت به قانونی به عنوان مانعی بر اجرای قانون خارجی پیش بینی شده است. این نکته در مفاد ماده ی ۱۵ قانون مدنی که در ۱۱ دسامبر ۱۹۸۷ طی تشریفات قانونی اصلاح شده است تصریح گردیده است. بر اساس ماده ی ۱۵ قانون مدنی مکزیک ، قانون خارجی در صورت رجوع اصحاب دعوی به تقلب نسبت به قانون مکزیک اجرا نمی گردد.(۳)
در حقوق بین الملل خصوصی سنگال نیز تقلب نسبت به قانون می تواند به عدم اجرای قانون خارجی منتهی گردد و این موضوع در حقوق مدون این کشور پیش بینی گردیده است.
ماده ۸۵۱ قانون مدنی این کشور به قضات سنگالی اجازه داده تا در صورت احراز تقلب نسبت به قانون از اجرای قانون خارجی منتخب توسط قاعده ی حل تعارض حقوق بین الملل خصوصی سنگال امتناع ورزند، به اعتقاد بورل یکی از حقوقدانان فرانسوی ملاحظه می گردد که تنها در حقوق سنگال، تقلب نسبت به قانون داخلی توسط محاکم این کشور قابل مجازات است و قانونگذاران این کشور نسبت به مجازات تقلب
۱ -Frits ,schwind, recueil des cours de l academie de droit international , 1984, p,93
۲- بتانی بل ، خبرنگار بی بی سی در وین به نقل از سایت اینترنتی WWW.BBC.PERSIAN.COM
۳-J.lisbonne,Jurisclasseur de Droit international ,Legislation, Comparee,1990 ,Fasc,1,p,23
نسبت به قانون خارجی موضوع را مسکوت گذاشته اند. حال آنکه، در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه تقلب نسبت به قانون فرانسه و قانون خارجی پیش بینی شده و توسط محاکم این کشور مورد رسیدگی و پیگرد جزایی قرار می گیرد.
در افغانستان، طبق قانون اساسی جدید، احوال شخصیه اهل تشیع را تابع مذهب تشیع قرارداده است ( ماده ۱۳۱) بدین ترتیب، احوال شخصیه بقیه اتباع افغانستان تابع قواعد عام قانون مدنی است. با این وجود، پیش نویس مذبور هیچ راه حلی در خصوص احوال شخصیه افرادی که در نتیجه حکم ماده ۱۳۱ موضوع تعارض قوانین قرار می گیرند ارائه نمی کند.
برای مثال مشخص نیست هرگاه زن و شوهر پیرو دو مذهب باشند روابط زوجیت مانند نفقه، طلاق، حضانت اطفال، وراثت تابع چه قانونی می باشد. زیرا یک رابطه حقوقی در یک زمان واحد نمی تواند تابع دو قانون باشد. از سوی دیگر قانون مدنی نیز در این خصوص هیچ راه حلی ارائه نمی دهد. بنابراین پیشنهاد ما این است که در مقام تعارض و در راستای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون ( تا حدودی ) در اهلیت و شرایط ازدواج هر یک تابع قوانین متبوع خود، در رابطه با زوجیت تابع قانون شوه ، و در وصیت و ارث تابع قانون متبوع شخص متوفی باشند و بدین ترتیب تعارض قوانین حل شود و تا حدودی از موقعیت مناسب برای اعمال تقلب نسبت به قانون جلوگیری کند.(۱)
اما امروزه نمونه های زیادی از انواع تقلبها در کشور چین رخ می دهد، به این صورت که شرکتها و تولید کنندگان قطعات، لوازم و قطعات انواع وسایل را و حتی خود وسایل را تولید می کنند.
و به صورت قاچاقی و متقلبانه به کشور صادر کننده و تولید کننده اصلی ارسال می کنند و از آنجا به همه جای دنیا به نام قطعات اصلی و به اسم شرکت اصلی می فروشند و حتی آرم آن شرکت اصلی را روی انواع وسایل متقلبانه حک می کنند، به هر حال این نوع وسیله متقلبانه از طریق انتقال اموال منقول نیز صورت گرفته است. و یا حتی خودروهای تقلبی را به کشور دیگری حمل می کنند و آنجا با صدور اسناد تقلبی به کشورهای دیگر صادر می کنند. اینک نمونه ای از آن ذکر می شود:
متقلبان چینی ، صاحبان صنعت را به ستوه آورده اند
خبرگزاری موج
پس از تولید و فروش انواع و اقسام محصولات تقلبی در چین، خودروهای تقلبی آخرین ساخته تقلبی این کشور، صاحبان اصلی این صنعت را به ستوه آورده است. به گزارش خبرگزاری موج، به نقل از خبرگزاری فرانس پرس، تا چندی پیش شرکت جنرال موتورز، شورلت اسپارک خود را به قیمت ۷۵۰۰ دلار در کشور
۱- حکیمی ، محمد هادی ، تاملی بر پیش نویس قانون اساسی افغانستان و ناجی ، داوود ، از کابل ، حقوق اتباع در پیش نویس قانون اساسی افغانستان از سایت اینترنتی WWW.BBC.PERSIAN.COM
چین عرضه کرده بود، این در حالی است که شرکتی که خود شریک شرکت جنرال موتورز است، این خودرو را با اندکی تفاوت و حذف برخی از وسایل جانبی به قیمت ۶ هزار دلار وارد بازار کرده است.
تعویض قطعات اصلی با قطعات تقلبی مشکلی بین المللی است که اغلب در کشور چین به دلیل ارزان بودن اجناس چینی از فیلتر روغن گرفته تا باطری، لنت ترمز، تسمه پروانه، برف پاک کن، شمع و غیره با آرمهای تقلبی را به جای قطعات اصلی روی خودروها سوار م

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.

ی کنند و امنیت مردم را به خطر می افکنند.
کمپانی فورد به منظور کاهش ضرر و زیان مالی و حفظ آبروی خود، بیش از هفت هزار بسته لنت تقلبی ارسالی از چین به مصر را توقیف کرد. این لنت ها در مصر برای مدل قاروس ۴۷ دلار قیمت دارد که نوع تقلبی آن ۳۰ دلار قیمت دارد.
کمپانی جنرال موتورز تا کنون ۴۰۰ مورد ساخت قطعات تقلبی را پیگیری کرده و به ارزش ۱۸۰ میلیون دلار قطعه تقلبی را برای معدوم شدن به دست قانون سپرده است. اما واقعیت این است زمانی که طعم تقلب به دهان سازندگان شیرین باشد به سادگی آن را رها نخواهند کرد و با بسته شدن یک شرکت یا کمپانی سازنده اجناس تقلبی، روزی دیگر در جایی دیگر به جای آن شرکت دو شرکت سر در خواهد آورد.
اغلب سازندگان تقلبی خودرو، حکم زندان خود را می خرند و پیگردهای قانونی معمولاٌ بی نتیجه باقی می ماند. آنچه که کار پیگیری متقلبان در کشور چین را دشوارتر می سازد این است که معمولاٌ دست متقلبان با دولتمردان در یک کاسه است و برخورد با آنان نتیجه ای در بر نخواهد داشت.(۱)
روسیهشایان ذکر است که تئوری حقوق بین المللی خصوصی هنوز از ارائه یک راه حل متحد الشکل برای مقابله با پدیده تقلب نسبت به قانون ناتوان است.(۲)
تقلب نسبت به قانون وقتی رخ می دهد که یک طرف ذینفع به نحوی برای استفاده از فوائد یک قانون ملی و فرار از قانون ملی دیگر موقعیت روابط قانونی خود را بین المللی نشان می دهد، برای مثال یک شخص حقیقی روسی قصد دارد مبلغ هنگفتی را به یک شخص حقیققی دیگر روسی هبه کند در این مورد قوانین روسیه مقرر می دارند که این قرارداد مستلزم ثبت در دفتر اسناد رسمی و پرداخت هزینه ثبت است در حالیکه در قانون اکثر کشورها ، قانون یک قرارداد ساده را برای انجام هبه کافی می داند. بنابراین برای نپرداختن هزینه هنگفت ثبت قرارداد، طرفین قرارداد به خارج سفر کرده، و معامله را در آنجا انجام می دهند
و قانون خارجی را حاکم بر قرارداد می دانند و با ارجاع به قانون روسی تعارض قوانین شکل گرفته و قاعده locusregit formam actum به کار می رود. و این در تمام مواردی که یک طرف اعمال حقوق عنصر
خارجی قرار دارد یا یک عنصر خارجی به قرارداد اضافه می شود امکانپذیر است. آیا در چنین مواردی باید
۱ – خبرگزاری موج ، در تاریخ ۱۰/۱/۸۳ ، به نقل از خبرگزاری ، فرانس پرس ، به آدرس اینترنتی WWW.MOJNEWS.COM
http:// www.muranev.ru/research/files/lawevasion.doc -2
اجازه قانون خارجی را داد.
اما راه حلی در فرانسه وجود دارد، تئوری حقوق بین المللی خصوصی فرانسه واجد اثر بودن تقلب نسبت به قانون را رد می کند و بیان می دارد که اعمال قاعده تعارض قوانین در دادگاههای صالح فرانسوی در بکار بردن قانون خارجی دو استثنا ء وجود دارد یکی تعارض با نظم عمومی و دیگری تقلب نسبت به قانون و هدف شرط تقلب نسبت به قانون این است که بتوان کاربرد قانون خارجی را در مواردی که با قانون فرانسه در تعارض است رد کرد در جایی که طرفین مربوط قصد دارند تا قوانین اساسی و حقوق فرانسه را دور بزنند این قوانین مورد خدشه قرار گرفته است.
در تئوری حقوق بین الملل خصوصی آلمان هنگامی که Scholarwachter برای اولین بار در میانه قرن گذشته تئوری تقلب نسبت به قانون را نقد کرد، تصریح نمود که تقلب نسبت به قانون داخلی برای استفاده از قانون ملی دیگر عملی کاملاٌ صحیح است و باید پذیرفته شود.
تا جایی که به تئوری شوروی سابق مربوط است این تئوری ارجاع به قانون خارجی برای شناسایی و ترتیب اثر دادن به اعمال با هدف تقلب نسبت به قانون شوروی صورت می گیرد را ناروا تلقی می نماید. جالب توجه است که طرفداران انقلاب در روسیه عقیده داشتند که نظریه کلاسیک فرانسوی منسوخ است و بر خلاف آنکه آنها به آن اعتقاد دارند باید گفته شود که نظریه فرانسوی حقوق بین المللی خصوصی در حمایت از موقعیت خود به درستی گسترش یافته است زیرا تقلب نسبت به قانون بدون آنکه نیازی به بحث دیگر و بیشتری داشته باشد فی نفسه نقض قانون است و خودش خود را محدود می کند.(۱)
کلیه مطالب فوق برگرفته شده از سایت اینترنتی مذکورو مترجم آن آقای مهدی مجد الاشرافی می باشند. هشدار اداره مهاجرت انگلیس در مورد افزایش ازدواجهای تقلبی (لندن خبرگذاری جمهوری اسلامی ایران )
امروزه در روسیه تقلب نسبت به قانون رواج دارد، برای مثال بطلان تاثیر مبادله ارزهای خارجی به موجب قانون از طریق مبادله در خارج به بازی گرفته می شود و وجوه از روسیه به خارج منتقل می گردد و سپس
یک شرکت خارجی سهامی خاص که به وسیله افراد روسی تاسیس شده و یک ریش پوشالی بر آن گمارده شده بیشتر در مناطق ساحلی روسیه اقدام به مبادله ارزهای خارجی می کنند.
و اما تقلب در اتحادیه اروپا نیز مردود شناخته شده و اثر آن و حتی قراردادهای متقلبانه را قانونی ندانسته و آنها را حمایت نمی کند. و طرفین را به خود وا می گذارد. اینک به بررسی یک نمونه از آن می پردازیم.
انگلیس
در کشور انگلستان با توجه به قدیمی بودن قوانین این کشور در مورد تقلب و جلوگیری از تقلب مخصوصاٌ نسبت به قوانین در سطح حقوق بین الملل خصوصی رویه خاصی دیده نشد و گروههای مافیایی توسط

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۶

به منظور استفاده از قانون خارجی، کافیست که رابطه ی حقوقی خود را تغییر دهند تا از اعمال و اجرای قانون کشور متبوع خود معاف گردند.
حال آنکه بر اساس تئوری کلاسیک تقلب نسبت به قانون، تغییر ارادی عناصر وابستگی در جهت فرار از قانون ذی صلاح و استفاده از آزادیهای مصرح در قانون جدید پی ریزی شده بود.
بر اساس تئوری جدید، اصلاح و تغییر روابط حقوقی افراد موجب رد صلاحیت قانونی خواهد بود که قبل از این تغییر و اصلاح صالح و قابل اعمال به نظر می رسید. بدین ترتیب تفاوت در مفاهیم جدید و قدیم
۱ – این موضوع در قسمت بررسی تطبیقی تقلب نسبت به قانون ، مخصوصاٌ در پرونده های مطرحه در انگلیس به تفصیل شرح داده شده است .
تقلب نسبت به قانون در اصطلاح عنصر مادی نهفته است. این تغییر روابط حقوقی توسط اشخاص شامل استفاده از نهادهای حقوق خصوصی یک کشور همچون ازدواج با زنان بیگانه جهت تحصیل تابعیت جدید و یا مسافرت به کشور خارجی برای عمل طلاق و فرار از قانون کشور متبوع خود و انجام تقلب نسبت به قانون می گردد.
اینک شرایط اعمال قاعده و عناصر تشکیل دهنده تقلب بیان می شود.
ب- عناصر موضوع
تقلب همیشه فرار از یک الزام قانونی است که فرد با استفاده از وسایل غیر مستقیم قصد دارد از آن شانه خالی کند.
با توجه به نکات مذکور می توان عناصر زیر را برای تحقق تقلب ضروری دانست.
عناصر تشکیل دهنده تقلب:
– وجود یک الزام قانونی(در حقوق فرانسه در این مورد عبارت la regle obligatoire استعمال شده است)
– قصد متقلبانه
– وسیله متقلبانه و جنبه فرعی و علی البدل داشتن از نظر قانونی
اکنون به توضیح هر یک می پردازیم :
۱- مفهوم الزام قانونی
الزامات گاهی دارای جنبه اخلاقی است و بدون اینکه قدرتی ضامن اجرای آن باشد رعایت احترام آنها از فرد خواسته شده است. غیر از تکالیف اخلاقی الزامات دیگری وجود دارند که قوانین موضوعه هر مملکت اجرای آنرا بر کلیه افراد واجب ساخته است. ممکن است این الزام مستقیماً از طرف قانون پیش بینی شده باشد. مثل تکلیف انفاق و ممکن است ناشی از اراده خود شخص باشد، مانند تعهداتی که در اثر انعقاد عقد بر عهده هر یک از طرفین قرار می گیرد. کلمه قانون در عبارت تقلب نسبت به قانون دارای مفهوم وسیعی است که کلیه این الزامات را شامل می شود. بنابراین منظور از قانون معنی اخص آن یعنی مصوبات مجلس نیست بلکه تصویب نامه ها و آئین نامه ها ی اداری نیز ممکن است مورد تقلب واقع شوند. از این جهت نیز اشکالی در میان نیست زیرا مقررات مقامات رسمی نیز دارای صفت الزامی است و اما عده ای قرارداد را از قبیل الزامات قانونی ندانسته اند و ایراد آنها این است که اولاً قراردادها جنبه خصوصی دارند و فاقد جنبه کلیت، که لازمه قانون است می باشد. و ثانیاً ضمانت اجرای قرارداد مربوط به طرفین آن است و مربوط به طبیعت قرارداد نیست.
این اشکالات در مورد قرارداد وارد نیست، زیرا قرارداد نیز برای متعاقدین ایجاد تعهد و تکلیف می کند و در این هنگام می توان قرارداد را یک الزام قانونی دانست.
قانون به قراردادهای خصوصی اعتبار داده و آنها را لازم الاجرا دانسته است. ( ماده ۱۰و ۲۱۹ قانون مدنی) و از همین جهت است که گفته اند قرارداد قانون متعاقدین و اصحاب دعوی است.
مفهوم الزامات قانونی کلیه الزامات و تعهدات را اعم از اینکه ناشی از قانون یا قرارداد را شامل می شود. اما الزام قانونی ممکن است در معرض تقلب قرار گیرد.
حقوقدانان فرانسه در این مورد اصطلاحregle obligatire که معنی قاعده الزامی، یا الزام قانونی است بکار برده اند و از آن معنی وسیعی را که کلیه دستورات الزامی و لازم الاتباع قانون را در بر میگیرد قصد می کند. از آنچه گفتیم معلوم می شود که تقلب، اختصاص بقوانین آمره ندارد بلکه کلیه قوانین که بنحوی از انحاء ایجاد تکلیف و الزاماتی برای فرد می کند ممکن است مورد تقلب قرار گیرد و بهر حال تقلب همیشه مستلزم وجود یک الزام قانونی است که فرد قصد دارد از اجرای آن شانه خالی کند.
به عقیده بعضی از مولفین حتی اگر قانون را در معنی وسیع آن یعنی الزامات قانونی بکار بریم، تقلب همیشه متوجه قانون نیست و از این جهت باید تقلب را به تقلب به قانون و تقلب نسبت به اشخاص ثالث تقسیم کرد. این تقسیم اولین بار بوسیله بارتل، پیشنهاد شده بود. بعدها مولفین فرانسوی دلائلی له و علیه آن ابراز کرده اند.
بنظر دیوا،(۱)این بهترین تقسیمی است که از نظریه تقلب بعمل آمده است. به نظر این مولف وقتی کسی با استفاده از یک معامله بحقوق شخص ثالثی تجاوز می کند، اعم از اینکه منشاء حق ثالث قانون باشد یا قرارداد تقلب نسبت بحقوق شخص ثالث تلقی می شود. و وقتی دو نفر با تبانی و بوسیله یک قرارداد مشترکاً برای فرار از یک دستور الزامی قانون اقدام می کنند، تقلب نسبت به قانون تحقق می یابد. این مولف اضافه می کند که ملاک تشخیص این دو مورد از یکدیگر منظور و انگیزه اصلی افراد است. یعنی هنگامیکه هدف افراد، اولاً و بالذات فرار از یک منع قانونی است بدون اینکه قصد تجاوز بحقوق شخص ثالثی در میان باشد، این عمل تقلب نسبت به قانون نامیده می شود حتی اگر این عمل، در نتیجه متضمن ضرری برای اشخاص ثالث
باشد. ولی وقتی که هدف افراد اولاٌ و بالذات اضرار بحقوق افراد است این امر تقلب نسبت به اشخاص ثالث نامیده می شود.
به نظر این مولف عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع شده به علت اینکه علت آن نامشروع است ضمانت اجرای آن بطلان مطلق است. و حال آنکه در تقلب نسبت به اشخاص ثالث ف

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

قط متضرر از تقلب و قائم مقام
قانونی او می تواند به عمل متقلبانه اعتراض کند و در نتیجه بطلان آن نسبی است.(۲)
۱- دیوآ ، نظریه تقلب نسبت به قانون و رویه قضایی فرانسه ص ۴۵ به بعد
۲-دیوآ ، کتاب سابق الذکر ص ۶۳ ، بطلان نسبی در حقوق ما شبیه عدم النفوذ است .
اما این تقسیم بندی مخالفینی هم دارد و ایراداتی به آن وارد شده است، اما به نظر ما این تقسیم بندی ممکن است از نظر عملی بی فایده نباشد. زیرا هرچند تقلب همیشه متوجه یک الزام قانونی است ولی در مواردی که شخص معینی متضرر از آن است و برای اثبات آن تلاش می کند ممکن است در حقوق ما استفاده شود. در اینصورت است که این تقسیم دارای نفع عملی است.
۲- قصد متقلبانه
در تعریف تقلب نسبت به قانون به قصد تقلب برخورد می کنیم. قصد تقلب یکی از عناصر سازنده تقلب است.
۱-۲- ماهیت قصد تقلب به معنی اخصfraude
با اینکه در تعریف تقلب نسبت به قانون همیشه عنصر قصد تقلب ذکر میشود، اما بعضی از مولفین ضرورت قصد را در تحقیق تقلب انکار کرده و می گویند: تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز به قانون است. وقتی انسان قانونی را زیر پا میگذارد، این عمل قابل ابطال است هرچند قصد انسان، تجاوز به قانون نباشد. مثل معامله صغیر و یا موارد ضمان قهری مثل اتلاف مال غیر. تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز غیر مستقیم است بنابراین احراز قصد تقلب و سوء نیت خاص، در تحقق آن شرط نیست.
اما این نظر مورد قبول حقوقدانان قرار نگرفته و تقلب نسبت به قانون را، تجاوز نسبت به قانون ندانسته اند. در فرانسه رویه دادگاهها و دیوان تمیز این است که برای خنثی کردن تقلب نسبت به قانون فقط به غیر قانونی بودن نتیجه حاصله و یا ضرر و زیانی که باشخاص ثالث وارد شده اکتفا نمی کنند. بلکه برای متقلبانه بودن یک عمل، باید ثابت شود که این عمل با قصد تقلب و فرار از قانون صورت گرفته است. به موجب رأی مشهوری که دراین خصوص از دیوان تمیز فرانسه صادر شده: «چون تقلب و حیله در معاملات مفروض نیست بنابراین قراردادهایی که بطور قانونی بین افراد منعقد شده بمجرد اینکه مضر به منافع اشخاص ثالث است ، متقلبانه محسوب نمی شود».(۱)
مفهوم رأی مذبور این است که: قصد تقلب و فرار از قانون، از عناصر سازنده تقلب است. بهر حال در ضرورت قصد، برای تحقق تقلب بحثی نیست. آنچه دانستن آن ضروری است، ماهیت قصد تقلب است تا بتوان بر اساس آن عملی را متقلبانه محسوب نمود.
۲-۲- سوء نیت
بطور کلی در تعریف قصد تقلب می توان گفت: اراده فرار از یک الزام قانونی و اراده نیل به یک نتیجه غیر قانونی معیار قصد تقلب است. بسیار مشکل است که چیزی به این تعریف اضافه کنیم. در حالیکه قانون مدنی ایران یک تعریف لااقل کلی از تدلیس کرده و گفته: تدلیس عبارت از عملیاتی است که موجب فریب
Com.Cass.1958.D.50.467. Soc.5 juill. 1951 .bull.Civ. 51.4.388 -1

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۷

طرف معامله شود(ماده ۴۳۸ قانون مدنی ایران) در مورد تقلب همین مقدارتعریف هم وجود ندارد. فقط بعضی از مواد قانون، مصداقها، قصد تقلب را ذکر کرده است که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. بر طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی:« هرگاه معلوم شود که معامله، بقصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست» معامله به قصد فرار از دین یکی از نمونه های بارز تقلب نسبت به قانون است. در این مورد، قصد تقلب بصورت قصد فرار از دین مجسم می شود.
بعضی از مولفین کوشش کرده اند که تعریف جامعی از قصد تقلب، بنمایند که شامل کلیه موارد تقلب بشود ژسران، در این مورد می گوید:« خود کلمه تقلب متضمن معرفت به بدی عمل ارتکابی است و نمی توان تقلبی را تصور نمود که فاعل آن از بدی عمل خود بی خبر است.بنابراین تقلب با سوء نیت ملازمه دارد»(۱)
مفهومی که مولف مزیور برای تعیین قصد تقلب ذکر کرده هرچند کلی است ولی معیار و ضابطه اصلی تقلب بشمار می رود. نویسندگان قانون مدنی سوئیس که تقلب نسبت به قانون را مغایر با اعتبار و قدرت حقوق دانسته اند و در مقام خنثی کردن آن بوده اند، ماده اول قانون مدنی سوئیس را به همین مورد اختصاص داده و با صراحت مقرر داشته:
«استفاده از حقوق و اجرای تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد» واضح است که اثر مستقیم این ماده ممنوعیت تقلب نسبت به قانون است زیرا عملی که هدف از آن تقلب نسبت به قانون است توأم با حسن نیت نیست و ملازمه قطعی با سوء نیت فاعل آن دارد. محکمه فدرال سوئیس بر اساس این ماده آراء فراوانی بر بطلان تقلب نسبت به قانون صادر کرده که در مباحث بعد مورد استفاده قرار خواهد گرفت .(۲)
۳-۲- قصد اضرار
صرفنظر از مفهوم سوء نیت، که مورد قبول کلیه حقوقدانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. کسی که از زیر بار تعهد با توسل به وسائل متقلبانه شانه خالی می کند قصد اضرار، به متعهد له را دارد. همینطور قصد فرار از دین که در ماده ۲۱۸ قانون مدنی بکار رفته به معنی قصد اضرار به طلبکاران است.
بنابراین قصد تقلب وقتی تحقق پذیر است که ضرری حادث شده باشد و با انتفاء ضرر قصد تقلب منتفی است.
البته به این نظر ایرادی وارد شده شده است:
در کلیه موارد تقلب، عنصر ضرر وجود ندارد بخصوص در زمینه حقوق بین الملل خصوصی، تقلب نسبت
۱ – josserand کتاب انگیزه ها در اعمال حقوقی صفحه ۲۱۶
۲ – احادیث نبوی « انما الاعمال بالنیات » که از مبانی فقه اسلام بشمار می رود ناظر به همین معنی هستند زیرا ارزش و اعتبار اعمال افراد را وابسته به نیت صاحب آن کرده و صورت ظاهر عمل را نادیده گرفته اند
به قانون معمولاً با قصد اضرار توأم نیست. مثل مورد زن و شوهری که قبل از سال ۱۸۸۴ بعلت ممنوعیت طلاق در فرانسه، به سوئیس می رفتند و پس از بدست آوردن حکم طلاق به فرانسه مراجعت می کردند. در این مورد ضرری به شخص معین وارد نمی شود بنابراین قصد اضرار نمی تواند معیار و ضابطه جمیع موارد قصد تقلب قرار گیرد. البته به این نظر هم ایرادی وارد می باشد که ممکن است ضرری به شخص خاصی وارد نباشد ولی آیا ضرری هم به جامعه و نظم عمومی و پایه و اساس حکومت وارد نمی شود؟
مورد دیگری که بنظر بعضی از حقوقدانان بین قصد تقلب و ضرر تفکیک شده این است که ممکن است خساراتی وارد شود ولی قصد تقلب وجود نداشته باشد که مصادیق آن در حقوق بین الملل خصوصی فراوان است. که ممکن است نتیجه عمل متقلبانه ای حاصل شود و خساراتی وارد گردد بدون اینکه قصد تقلبی وجود داشته باشد.
با توجه به آنچه بیان شد بنظر می رسد که نمی توان بطور قاطع قصد اضرار را طرد کرد. ماهیت قصد تقلب ممکن است قصد اضرار باشد.
در این خصوص باید قائل به تفصیل شویم.
وقتی هدف از تقلب، بی اثر کردن قانون است و شخص معینی متضرر از آن نیست بنا به نظری قصد اضرار نمی تواند معیار قصد تقلب باشد ولی در موردی که هدف از تقلب، از بین بردن حقوق شخص معینی باشد ممکن است قصد اضرار را معیار تحقق تقلب قرار داد. و ضرورتی هم ندارد که این قصد را قصد صریح و شخصی بدانیم. کافی است که قصد نوعی افراد اضرار بحقوق دیگران باشد.
۴-۲-تقلب داعی منحصر باشد
برای اینکه تقلب نسبت به قانون تحقق یابد، مجرد سوء نیت و یا قصد اضرار کافی نیست. قبلاٌ به این نکته ضروری باید توجه کرد که منظور از قصد، در این جا با آنچه در باب شرایط صحت معاملات بعنوان قصد معامله بکار می رود متفاوت است، منظور از قصد تقلب، داعی و انگیزه متقلبانه است. برای اینکه عملی متقلبانه تلقی شود، لازم است که داعی منحصر در انجام عمل، تقلب نسبت بقانون باشد. اصولاٌ در یک عمل حقوقی متقلبانه کلیه شرایط صحت معامله موجود است. تقلب در مرحله انگیزه و داعی انجام یک عمل مطرح می شود. برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید داعی انجام آن فرار از قید قانون باشد. کافی نیست فرار از قانون یکی از اغراض و داعی او باشد بلکه لازم است این انگیزه، منحصراٌ موجب و محرک انجام این عمل قرار گرفته باشد و یا لااقل اگر انگیزه منحصر نیست، قصد فرار از قانون انگیزه اصلی باشد. از مثالی که ذیلاٌ ذکر می کنیم این نکات واضح می شود:
در فرانسه تا سال ۱۸۸۴ طلاق ممنوع بود. زن و شوهری که قصد جدائی داشتند، به سوئیس می رفتند چون طلاق در قوانین سوئیس وجود داشت و با قبول تابعیت این کشور بعنوان اتباع سوئیس از حق طلاق استفاده کرده و حکم طلاق می گرفتند. بعد از مراجعت این زن و شوهر و یا یکی از آنها بفرانسه این

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.

حکم طلاق در دادگاههای فرانسه مورد بحث قرار گرفت. اساس اظهار نظر محاکم این بود که: اولاٌ این تغییر تابعیت بطور جدی صورت گرفته است یا نه؟
اگر تابعیت واقعاٌ تغییر یافته بود این زن و شوهر، تبعه سوئیس محسوب می شدند و دادگاههای فرانسه نمی توانستند به مسئله تابعیت که مربوط بحق حاکمیت یک دولت خارجی است رسیدگی کنند و چاره ای جز این نبود که این زن و شوهر را تبعه سوئیس بحساب آورند. ثانیاٌ آیا این تغییر تابعیت بطور طبیعی و بعلت انگیزه های مشروع، صورت گرفته و یا اینکه فقط بمنظور فرار از ممنوعیت طلاق در فرانسه به آن متوسل شده اند. در صورت اخیر دادگاههای فرانسه بدون اینکه نسبت به اصل تابعیت سوئیسی زوجین اظهار نظری کنند، به استناد نظریه تقلب به قانون، حکم طلاقی را که در سوئیس صادر شده بود، در کشور فرانسه، غیر قابل استناد و بی اثر اعلام می کردند. استدلال آنها این بود که، این تغییر تابعیت منحصراٌ بمنظور فرار از منع قانونی طلاق در فرانسه صورت گرفته است، و بنابراین بعلت متقلبانه بودن نمی توان آثاری در کشور فرانسه بر آن مترتب دانست. در این مورد عناصر تحقق تقلب نسبت به قانون به خوبی آشکار است:
الف– الزام قانونی– طلاق در فرانسه ممنوع بوده و زوجین می بایست از این تکلیف تبعیت نمایند.
ب– قصد متقلبانه– رفتن به سوئیس و بدست آوردن تابعیت آن کشور بطور طبیعی نبوده و بمنظور بی اثر کردن منع قانونی طلاق در فرانسه بوده است. البته لازم بود احراز شود که این امر انگیزه منحصر یا انگیزه اصلی آنان در این تغییر تابعیت بوده است.
ج– وسیله موثر و جنبه علی البدل – زوجین برای بدست آوردن طلاق از یک وسیله صحیح که قانوناٌ غیر قابل خدشه است استفاده کرده اند. یعنی با تحصیل تابعیت سوئیس خود را از قلمروی اجرای قوانین فرانسه که ممنوعیت طلاق را از جمله آنها بود خارج کردند. وسیله انتخاب شده قانوناٌ صحیح و موثر و جنبه علی البدل دارد. برای مثال اگر بجای استفاده از تابعیت از یک وسیله مخدوش مثل جعل و یا اعلام صوری تغییر تابعیت و یا تغییر اقامتگاه ، استفاده می کردند، دادگاهها می توانستند بدون استناد به نظریه تقلب نسبت به قانون، نتیجه مورد نظر آنان را خنثی کنند. و یا اصلاٌ تقلب امکان پذیر نبوده، به دلیل اینکه شرایط تقلب نسبت به قانون تماماٌ وجود ندارد.
ملاحظه می شود که اگر این تغییر تابعیت بطور طبیعی برای زوجین پیش آمده بود و این زن و شوهر می خواستند کلیه حقوق و تکالیف تابعیت جدید را بپذیرند و فی المثل برای همیشه قصد اقامت در سوئیس داشتند، هر چند بدست آوردن حکم طلاق هم یکی از انگیزه های این تغییر تابعیت بوده است ولی چون انگیزه منحصر نبوده دیگر نمی توان این طلاق را بعلت تقلب نسبت به قانون بلااثر کرد بر همین مبنی آراء زیادی از دادگاهها و دیوان تمیز فرانسه صادر شده است که بر طبق آن برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید ، قصد فرار از قانون انگیزه و داعی منحصر در انجام عمل باشد و آن عمل نیز جنبه علی البدل داشته باشد.
۳ – وسیله متقلبانه
در تعریف تقلب گفته اند: تقلب عبارت است از توسل به وسائل غیر مستقیم برای فرار از قانون، بکاربردن وسیله متقلبانه یکی از عناصر تقلب نسبت به قانون است. فاعل تقلب از مواجهه مستقیم با قانون و نقض آشکار آن اجتناب می کند تا ضمانت اجرای نقض قانون سد راه او نشود. بدین منظور با توسل بوسائلی غیر مستقیم از اجرای قانون فرار می کند. نقطه ضعفی از قانون بدست میاورد و با ظاهری حاکی از اطاعت به هدف غیر قانونی خود جامه عمل می پوشد.
درتعریف حیله گفته اند که: حیله عبارت از طرق خفیه ایست که کشف آن احتیاج به تفطن دارد. بنابر این تقلب و حیله قائم به یک وسیله متقلبانه و خدعه آمیز هستند. برای اینکه تقلب به نتیجه مورد نظر برسد این وسیله باید حائز شرایطی باشد، باید از نظر حقوقی موثر بوده و بکاربردن آن منجر بحصول یک وضعیت نامشروع و غیر قانونی شود. موثر بودن وسیله شرط حتمی و ضروری تقلب است و بدون آن تقلب به نتیجه نمی رسد تا بحث ابطال و خنثی کردن آن مطرح شود. از نظر حقوقی وقتی یک وسیله موثر است که بتواند نتیجه مورد نظر را بوجود آورد بدون اینکه با تضمینات قانونی که از اجرای آن اجتناب شده برخورد کند. درا ین شرایط است که مسئله تقلب نسبت به قانون مطرح می شود. زیرا الزام قانونی مستقیماٌ نقض نشده و وسیله ایکه فاعل تقلب انتخاب کرده او را از تعرض تضمینات عادی قانون برکنار می دارد. نکته دیگر که باید در مورد وسیله تقلب ملحوظ شود حقیقی بودن آن است.
فرق تقلب به معنی اخص از عمل صوری ناشی از همین امر است. هدف از هر دو اینها یکی است ولی اختلاف در وسیله است. عمل صوری وسیله فرار از اجرای قانون نیست بلکه موجب اخفا تجاوز به قانون است. واضح است که هرگاه حقیقت افشا شود تجاوز به قانون آشکار می شود و محتوای صوری چیزی جز نقض قانون نیست. تشخیص حقیقی یا صوری بودن وسیله از نظر قضایی آسان نیست.
وسیله متقلبانه باید جنبه فرعی و علی االبدل داشته باشد. و وسیله متقلبانه و تقلب باید فقط در موردی اعمال گردد که علاج دیگری وجود نداشته باشد و توسل به این علاج ضروری باشد. به عبارت دیگر منظور از فرعی و علی البدل بودن اجرای قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون این است که هرگاه وسیله دیگری موجود باشد که با آن بتوان از اجرای قانون خارجی جلوگیری کرد دیگر استناد به این قاعده لزومی نخواهد داشت. که این مورد به تفصیل بیان خواهد شد.
۱-۳- ا
نواع وسایل متقلبانه
شمارش و احصاء کلیه وسایلی که برای تقلب نسبت به قانون بکار می رود مقدور نیست و فایده ای هم ندارد.
دامنه تقلب ممکن است به کلیه رشته های حقوقی و ابواب مختلف آن سرایت کند. برای مثال در کتب فقه می بینیم که در عقود و ایقاعات و حتی حج و زکات، فروعی بعنوان حیله و تقلب مطرح شده است. طبقه بندی معینی هم برای وسائل متقلبانه ممکن نیست زیرا وسائل متقلبانه محدود به عقود و ایقاعات نیستند. وقایع حقوقی(۱) نیز ممکن است برای فرار از تکلیف مورد استفاده قرار گیرند. غالباٌ اعمال حقوقی وسیله تقلب هستند. از این قبیل است معامله به قصد فرار از دین و موردیکه مالک مال غیر منقول پس از فروش آن با سند عادی آنرا رسماٌ بشخص ثالثی منتقل می کند. این حیله و تقلب که در حقوق ما عنوان معامله معارض را دارد دارای وصف جزایی است، در حقوق فرانسه از مصادیق نظریه تقلب نسبت به قانون بشمار می رود. تحصیل تابعیت خارجی برای فرار از صلاحیت دادگاههای داخلی و یا فرار از خدمت نظامی و بدست آوردن حکم طلاق وسیله معروفیست که به ممنظور تقلب نسبت به قانون اتخاذ شده است. تقلب ممکن است از طریق ترک فعل عمدی تحقق یابد. دیوان تمیز فرانسه در مسئله ای تقلب را در مورد ترک فعل عمدی، بطور ضمنی پذیرفته است.(۲)
تقلب ممکن است با استفاده از واقعه حقوقی تحقق یابد. تغییر اقامتگاه یک واقعه حقوقی است و ممکن است بمنظور فرار از صلاحیت دادگاهی که احتمال طرح دعوی در آن می رود صورت گیرد.
الف– عمل حقوقی: اعلام اراده ایست که وضعیت حقوقی یک شخص را تغییر می دهد بدین معنی که حقی را ایجاد یا منتقل یا اسقاط می کند.
ب– واقعه حقوقی: حادثه ایست که موجب، بوجود آمدن یا انتقال یا اسقاط حق است بدون اینکه کسی این نتایج را خواسته باشد. این حادثه گاهی طبیعی است مثل فوت که موجب انتقال اموال بورثه است و یا ناشی از فعل شخص مانند اتلاف و تسبیب البته ممکن است ایجاد حادثه ناشی از اراده و عمد باشد ولی نتیجه این حادثه مقصود فاعل نیست ، رجوع شود به ماده ۳۲۸ ق. م
تاجری که هنوز درپرداختهای او توقف حاصل نشده یا پیش بینی نزدیک بودن توقف خود ممکن است از کار تجارت دست بکشد تا خود را از عنوان ورشکستگی که مخصوص تجار است خلاص کند.
در فرانسه پس از پایان جنگ به مالکینی که مستغلات ایشان در اثر جنگ منهدم شده بود خساراتی پرداخت

سامانه پژوهشی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۸

می شد که مجدداٌ ساختمان مورد نظر خود را بنا نمایند. ضمناٌ به مستاجرینی که قبلاٌ دراین مکانها به کسب و پیشه مشغول بوده اند حق داده شد که در ساختمان جدید به کسب و پیشه سابق خود ادامه دهند. بعضی از مالکین برای خنثی کردن حق مستاجر، ساختمان جدید را در محلی بنا می کردند که امکان کسب و پیشه
۱ – در تالیفات حقوقی فرانسه دو اصطلاح ذیل غالباٌ بکار میرود و منشاء آثار زیادی بخصوص در زمینه ادله اثبات دعوی است که بطور خلاصه تعریف آنها را نقل می کنیم .
Civ . Cass , 10 dec 1855 D . 57 .l.56 2-
برای مستاجر در آنجا نبود و مستاجر ناچار می شد که بلاعوض از حق کسب و پیشه و سرقفلی منصرف شود. در این موارد تقلب با استفاده از واقعه حقوقی صورت پذیرفته است. علت وسعت دایره تقلب و وسایل متعدد آن واضح است زیرا تقلب همیشه متوجه الزامات قانونی است و حقوق مجموعه ای از اوامر و نواهی قانونگذار است که ممکن است هر یک از آنها در معرض حیله و تقلب قرار گیرد. آنچه در مورد وسیله متقلبانه مورد نظر است نوع آن نیست بلکه تاثیر آن است. اگر وسیله ای برای فرار از قانون موثر نباشد انسان تحت سلطه قانون باقی مانده است، و در نتیجه عمل او نقض قانون و تجاوز به مقررات تلقی می شود و عنوان تقلب نسبت به قانون نخواهد داشت.
۲-۳- شرایط وسیله متقلبانه
۱-۲-۳- موثر بودن وسیله متقلبانه
شرط اساسی بنتیجه رسیدن تقلب نسبت به قانون این است که وسیله موثر باشد و بتواند انسان را بدون برخورد با موانع از قید قانون برهاند. و لازم است که این وسیله از جهت قواعد حقوقی صحیح و غیر قابل خدشه باشد و باید حقیقی باشد و صوری بودن موجب بی ثاتیری وسیله است.
موثر بودن وسیله حقوقی بدین معنی است که این وسیله ذاتاٌ صحیح و غیر قابل خدشه باشد. اگر بتوان از راههای معمولی در صحت وسیله ای که برای تقلب بکار رفته خدشه کرد دیگر احتیاجی به توسل به نظریه تقلب نیست. به همین جهت است که نظریه تقلب نسبت به قانون بعنوان یک وسیله فرعی و علی البدل شناخته شده است. یعنی اگر با استفاده از ضمانت اجرای طبیعی قوانین، نتوانیم از عمل غیر قانونی اشخاص جلوگیری کنیم می توانیم ازاین نظریه استمداد نمائیم. برای روشن شدن موضوع مثالهایی می آوریم.
از جمله راههایی که برای فرار از صلاحیت محاکم پیموده شده تغییر متقلبانه اقامتگاه است. اشخاص ممکن است برای فرارا ز صلاحیت دادگاه معینی اقامتگاه خود را که ملاک تعیین صلاحیت دادگاه است تغییر دهد. حال اگر کسی با پیش بینی طرح دعوی علیه خود مبادرت به تغییر اقامتگاه برای فراراز صلاحیت دادگاه نماید ممکن است عمل او بعنوان تقلب نسبت به قانون مورد بحث قرار گیرد. ولی اگر بعد از ابلاغ دادخواست اقامتگاه خود را تغییر داده و در دادگاه ایراد تاریخ تقدیم دادخواست است و هر تغییری که پس از آن در اقامتگاه خوانده بوجود آید تاثیری در صلاحیت دادگاه ندارد. درا ینجا بحث تقلب نسبت به قانون پیش نمی آید چون وسیله از نظر حقوقی موثر نیست.
از همین قبیل است تغییر تابعیت برای فرار از صلاحیت قوانین یک مملکت. استاد موردی ، می گوید:« وقتی وسیله از نظر قاعده تعارض موثر نیست مسئله تقلب مطرح نمی شود. برای مثال اگر بر طبق قواعد تعارض ، قانون صلاحیتدار در مورد نکاح و طلاق زوجین، قانون آخرین تابعیت مشترک آنها باشد و آخرین تابعیت مشترک فرضاٌ فرانسه باشد وقتی یکی از زوجین بمنظور بدست آوردن طلاق از فرانسه به سوئیس می رود ازاین مانور بهره ای نخواهد برد زیرا همسر او کماکان در فرانسه است و آخرین تابعیت مشترک آنها تابعیت فرانسه است و بر طبق قوانین آن که حاکم بر مقررات طلاق و نکاح زوجین است طلاق ممنوع است البته قبل از سال ۱۸۸۴».(۱)
بنابراین تغییر تابعیت دراین مورد از نظر حقوقی یک وسیله موثر نیست.
۲-۲-۳- حقیقی بودن وسیله تقلب
از شرایط به ثمر رسیدن تقلب این است که وسیله آن حقیقی باشد. عمل صوری که برای تقلب نسبت به قانون مورد استفاده قرار می گیرد وسیله حقیقی نیست. دادگاه به محض اثبات صوری بودن می تواند آنرا بی اثر کن. برای مثال کسیکه می خواهد از صلاحیت محکمه ای فرار کند ممکن است با حفظ اقامتگاه اصلی، اقامتگاه دیگری بطور صوری برای خود ایجاد کند و آنرا به دادگاه اعلام نماید برای فرار از مقررات مربوط به نرخ بهره از بیع صوری که به بیع شرط معروف شده استفاده کرده اند. در این موارد، وسیله، کافی برای فرار از قید قانون نیست. فقط توانسته است تجاوز به قانون را مخفی کند و با احراز واقع، این تقلب بی اثر می شود.
۳-۲-۳- جنبه فرعی و علی البدل بودن وسیله متقلبانه
نظر به اینکه قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون علاجی است که بوسیله آن می توان از اجرای قانون خارجی جلوگیری نمود لذا باید فقط در موردی اعمال گردد که علاج دیگری وجود نداشته باشد و توسل به این علاج ضروری باشد. به عبارت دیگر منظور از فرعی و علی البدل بودن اجرای قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون این است که هرگاه وسیله دیگری موجود باشد که با آن بتوان از اجرای قانون جلوگیری کرد دیگر استناد به این قاعده لزومی نخواهد داشت.(۲)
اینک برای توضیح این نکته دو فرض مختلف را در نظر گرفته و برای هر یک مثالی ذکر می کنیم. فرض اول مربوط به موردی است که وسیله دیگری برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی موجود باشد و فرض دوم مربوط به موردی است که وسیله ای غیر از قاعده جلوگیری تقلب موجود نباشد.
مثال، یک زن مسلمان ایرانی می خواهد برخلاف قانون ایران که نکاح مسلمه را با غیر مسلم جایز

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

نمی داند ( ماده ۱۰۵۹ قانون مدنی ) با یک مرد غیر مسلمان خارجی ازدواج کند و لذا برای فرار از مقررات قانون فرض اول– وسیله دیگری برای جلوگیری ازاجرای قانون خارجی موجود باشد.
ایران به انگلیس رفته و در آنجا ازدواج می نماید. بدیهی است اگر در ایران حقوق حاصله از این نکاح مورد مطالبه قرار گیرد به چنین درخواستی نباید ترتیب اثر داده شود. البته باید توجه داشت که در این مورد اگرچه
۱ – موری ، سلب صلاحیت از قانون صلاحیتدار بر اثر نظم عمومی در روابط بین الملل و تقلب نسبت به قانون ، ص ۱۶۵
۲ – در مورد استناد به قاعده نظم عمومی نیز همین شرط را باید رعایت کرد یعنی قاعده مزبور هم فقط در موردی باید اعمال گردد که برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی راه دیگری نباشد و چنانچه وسیله دیگری باشد اجرای قاعده نظم عمومی را مانع می شود
قصد تقلب نسبت به قانون ایران وجود داشته ولی چون دادگاه ایران می تواند به استناد ماده ۶ قانون مدنی ایران، که اتباع ایران را از حیث احوال شخصیه ولو اینکه مقیم در خارجه باشند تابع قانون ایران می داند، حکم به بطلان چنین نکاحی دهد لذا توسل به قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون لزومی نخواهد داشت.
فرض دوم– وسیله ای غیر از قاعده جلوگیری از تقلب وجود نداشته باشد.
اگر در مثال بالا فرض کنیم که زن مسلمان ایرانی برای فرار از مقررات قانون ایران ترک تابعیت ایران و تحصیل تابعیت انگلیس را بنماید و بعداٌ به ایران برگردد دادگاه ایران قاعده جلوگیری از تقلب را درباره او اجرا خواهد نمود.
زیرا در این فرض علاج همین قاعده است و دادگاه ایران نمی تواند درامری که مربوط به حاکمیت دولت دیگر است قضاوت نموده حکم به بطلان تابعیت دهد و چون قانون ایران بر این نکاح حکومت نمی کند تا بتوان به استناد آن رای به بطلان نکاح داد لذا دادگاه ایران نکاح مزبور را فقط از باب استناد به قاعده جلوگیری از تقلب محکوم به بطلان خواهد کرد.
گفتار دوم:
مطالعه تطبیقی تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی
حقوق بین الملل خصوصی زمینه مساعدی برای تقلب نسبت به قانون می باشد. وجود دولت ها که هر یک حاکمیت مستقلی دارند موجب شده که افراد برای استفاده از رژیم های حقوقی مختلف و امکانات متعددی که در قلمروی هر دولت وجود دارد متوجه تقلب نسبت به قوانین دولت متبوع خویش شوند. نظر به اینکه قانون مدنی ما در قسمت حقوق بین الملل خصوصی مقتبس از سیستم فرانسه است و تقلب در حقوق بین الملل خصوصی در این کشور دارای سابقه ممتدی است لذا توجه بیشتری به حقوق فرانسه معطوف می داریم.
مسئله تقلب در حقوق بین الملل خصوصی از مسائل مشکل و پیچیده محسوب می شود. بوسیله قاعده حل تعارض صلاحیت های قانونی دولت های مختلف نسبت به موضوع معینی تعیین می شود. بدین منظور تشخیص صلاحیت به عوامل معینی ارجاع می شود. برای مثال ماده ۷ قانون مدنی ایران که از قواعد تعارض قوانین ما محسوب می شود، صلاحیت قانون ملی خارجیانی را که در ایران زندگی می کنند در مسئله احوال شخصیه ایشان پذیرفته است. در اینجا تابعیت عامل تعیین قانون صلاحیتدار نسبت به احوال شخصیه خارجیانی است که در ایران زندگی می کنند. بنابراین اگر این فرد فرانسوی باشد قوانین فرانسه نسبت به احوال شخصیه او اجرا میشود. ولی اگر احوال شخصیه یک ایرانی مورد بحث قرار گیرد مقتضای تابعیت ایرانی او این است که قوانین ایران در مورد او به کار بسته شود. ( ماده ۶ قانون مدنی ایران)
در حقوق معروف به کامن لو ( آمریکایی و انگلیسی ) اقامتگاه، عامل تعیین قانون صالح در مورد احوال شخصیه می باشد. به این ترتیب ملاحظه می شود که عامل تشخیص صلاحیت ثابت و غیر قابل تغییر نیست و در غالب موارد با اراده افراد بستگی و ارتباط دارد. یک نفر فرانسوی که در ایران ساکن است می تواند تابعیت ایران را قبول کند و بطور غیر مستقیم قوانین فرانسه را که در حال عادی باید نسبت به او اجرا شود بی اثر سازد. ممکن است تغییر تابعیت در این شرایط ناشی از قصد تقلب و فرار از ممنوعیت های قانون ملی باشد و هدف شخص این باشد که از قوانین یک کشور دیگر که منافع او را بهتر تامین می کند بهره برداری کند. بنظر می رسد در این مورد نیز تقلب با سایر موارد آن اختلاف ندارد. عناصر تشکیل دهنده تقلب در این فعل و انفعالات موجود می شوند. یعنی با استفاده از وسیله ای که از نظر حقوقی صحیح و موثر است از یک تکلیف قانونی اجتناب شده و این عملیات منحصراٌ بقصد فرار از قانون انجام گرفته است. دادگاههای فرانسه در خصوص تقلب در حقوق بین الملل خصوصی و خنثی کردن آن تردید نکرده اند و در این مورد همانند سایر موارد سختگیری میکنند. مستند ابطال تقلب در این مورد همان اصل کلی حقوقی معروفی است که بموجب آن تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می سازد. ولی به عقیده بعضی از مولفین لازم است ضمانت اجرای تقلب در حقوق بین الملل خصوصی از سایر موارد تقلب تفکیک شود و در این مورد با استفاده از نظم عمومی بین المللی، تقلب خنثی شود، البته ما با بند دوم این نظر موافق نیستیم و ضمانت اجرای تقلب در حقوق بین الملل خصوصی، نظم عمومی نمی باشد و تقلب نسبت به قانون یک قاعده ای مستقل با ضمانت اجرای قوی می باشد که ما در قسمتهای مختلف این پایان نامه به کرات در مورد آن بحث و تجزیه و تحلیل نموده ایم.
بسیاری از کشورهای مختلف جهان این نهاد ( تقلب نسبت به قانون ) را پیش بینی کرده اند و قوانین خود را بدان اختصاص داده اند، در این پایان نامه به چند نمونه از این کشورها اشاره می
شود.
الف – تقلب نسبت به قانون در نظام حقوقی رومی ژرمنی
در حقوق بین الملل خصوصی لوگزامبورگ، در موضوع تعارض قوانین رویه ی قضایی آن کشور تقلب نسبت به قانون را به عنوان مانعی بر اجرای قانون ذی صلاح خارجی مطرح کرده است. بر اساس آرای صادره توسط محاکم این کشور در خصوص حقوق مالی خانواده، اشخاص نمی توانند با انعقاد یک قرارداد غیر واقعی و خیالی و استفاده از اصل آزادی اراده نسبت به اعمال قانونی دیگر به جای قانون صالح قابل اجرا اقدام کنند. بنابراین محاکت لوگزامبورگ، در صورت اثبات تقلب نسبت به قانون، فراریان از اجرای
قانون صالح را مجازات می کنند.(۱)
در حقوق بین الملل خصوصی اتریش اگر چه قوانین موضوعه و مدونی در این خصوص وجود ندارد، ولی
A.Huss.jurisclasseur de Droit international 1983Leglslation Comparee Fssc3.p.5. -1
دکترین و نظریات حقوقی در این کشور متمایل به عدم الزام محاکم و قضات این کشور به تحقق در قصد و انگیزه اصحاب دعوی از تغییر عناصر ارتباطی همچون تابعیت و اقامتگاه و یا تغییر روابط حقوقی است.
بر اساس این نظریات، اگر شخصی نسبت به تحصیل تابعیت کشوری دیگر و پذیرش وظایف، تکالیف و امتیازات و حقوق آن کشور اقدام نمود، طبیعی است که می تواند از نهادهای حقوقی مجاز کشور جدید خود نیز بهره مند گردد.(۱)

بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران نرجس …

۲- اینکه وقف به سبب خرابى یا غیر آن، از انتفاع مورد توجه، ساقط شود‌ به طورى که استفاده‌اى که از آن برده مى‌شود، نسبت به مثل این عین وقفى، در حکم عدم آن است، به شرطى که امید برگشت به حالت اول آن نباشد کما اینکه گذشت. کما اینکه خانه و باغ خراب شود و تبدیل به عرصه‌اى شود که انتفاع از آن فقط به مقدار جدا کمى ممکن باشد که این مقدار استفاده، نسبت به آنها در حکم عدم است. لیکن اگر فروخته شود امکان دارد که با ثمن آن خریده شود خانه یا باغى دیگر یا ملک دیگرى که منفعت آن با منفعت خانه یا باغ مساوى یا نزدیک به آن است یا منفعتى قابل توجّه است. و اگر فرض شود که در صورت فروش آن، با ثمنش فقط چیزى مى‌توان خرید که منفعت آن مانند منفعت خود عین وقفى است که به حال خودش باقى بماند یا نزدیک به آن باشد، فروش آن جایز نیست و باید به حالش باقى بماند.
۳- واقف در وقفش شرط کند که در وقت پیدا شدن امرى مانند کمى منفعت یا زیادى خراج یا مخارج یا بین ارباب وقف اختلاف بیفتد یا ضرورتى حاصل شود یا آنها نیازى داشته باشند یا غیر اینها فروخته شود، پس در وقت حدوث چنین امرى بنابر اقوى مانعى از فروش آن نیست.
چهارم- جایى که بین ارباب وقف، اختلاف شدید بیفتد‌ که با چنین اختلافى از تلف اموال و نفوس، ایمنى نباشد و این اختلاف قطع نمى‌شود مگر اینکه فروخته شود، پس باید بفروش برسد و ثمن آن بین آنها تقسیم شود. ولى اگر فرض شود که با فروش آن و خریدن عین دیگرى از ثمن آن، یا تبدیل آن به عین دیگرى، اختلاف آنها برطرف مى‌شود، متعین است که چنین شود. پس با ثمن آن، عین دیگرى خریده مى‌شود یا عین آن تبدیل به عین دیگرى مى‌شود و وقف قرار داده مى‌شود تا براى سایر بطنها باقى بماند و متولى فروش آن در صورت مذکور و متولى تبدیل آن و خریدن عین دیگرى، عبارت است از حاکم یا منصوب از طرف او، در صورتى که از طرف واقف، متولى منصوب نشده باشد.[۶۴۹]
۵-۲-۱-۱٫ خراب شدن موقوفه:
معیار تمیز خراب شدن مال موقوف این است که انتفاع از آن ممکن نباشد. گاه خرابی چنان است که امکان هیچ انتفاع متعارفی از آن وجود ندارد: مانند درختی که خشکیده یا اتومبیلی که در نتیجه شدت تصادم از کار افتاده است. در این صورت وقف به صورتی که انشاء شده پایان می یابد و باطل می شود. پس ، تنها چاره در این است که اگر مال موقوف بهایی دارد فروخته شود و ثمن معامله در راه تحقق هدف واقف به مصرف برسد. گاه نیز خرابی صلاحیت انتفاع مورد نظر واقف را از بین می برد و باعث تغییر عنوان وقف می شود مانند اینکه باغی به عنوان اینکه میوه می دهد و سایبان دارد وقف می شود و خرابی باغ این وصف را از آن می گیرد و انتفاع مطلوب واقف متعذر می کند: دیگر آنچه باقی می ماند، «باغ» یا «خانه» نیست، ولی انتفاع دیگر از آن امکان دارد.[۶۵۰]دراین فرض، چنانکه گفته شد، پاره ای از فقیهان بطلان وقف و امکان فروش را نپذیرفته اند. باید افزود که شرط مشترک در هر دو قسم خرابی این است که تعمیر مال موقوف و بازگرداندن آن به حال نخستین نا ممکن یا بغایت دشوار باشد.
حاصل موضوع اینکه: عده ای از زیادی از فقهاء در این قسم آخر به منع بیع داده اند از جمله: محقق حلی، علامه حلی،شهیدین، شیخ طوسی، فخر المحققین و اکثر فقهای متأخرین.
۵-۲-۱-۲٫ بیم خرابی موقوفه:
در موردی که انتفاع از مال موقوف امکان دارد ولی روال اداره وقف چنان است که، به یقین یا ظن قوی، به خرابی آن منتهی می شود، بعضی از مؤلفان بیع وقف را مجاز نمی شمرند. اینان تلف حقیقی را مجوز بیع می دانند و احتمال آن (تلف تقدیری ) را کافی نمی بینند، و جمع دیگری اعتقاد دارند که از بین رفتن صلاحیت بقای عین در برابر انتفاع در حکم تلف است.[۶۵۱] قانون مدنی بحق نظر دوم را برگزیده و در ماده ۸۸ خوف منجر شدن وقف به خرابی را از موارد امکان فروش آن آورده است. این سازمان حقوقی و اقتصادی تنها با تعادل دو مفهوم «حبس عین» و«تبسیل منفعت» باقی می ماند. وانگهی، باقی نگهداشتن وقف در موردی که عین حبس شده رو به خرابی می رود با غرض واقف و مصلحت نهادی که بر پا داشته است تعارض دارد: واقف خواسته است که صدقۀ او مستمر و پایدار باشد و در سراشیب زوال نیفتد. در چنین فرضی، باید یکی از دو مصلحت را برگزید و کمترین خسران و تخلف از مفاد را تحمل کرد. بقای وقف امکان انتفاع را بکلی از بین مبرد و فروش عین موقوف تنها استفاده از آن عین را منتفی می سازد و بدیهی است که حفظ نوع«انتفاع» از وقف باید مقدم باشد.
۵-۲-۱-۳٫ اختلاف موقوف علیهم :
جمعی از فقیهان بیم خونریزی را به تنهایی از موجبات فروش مال وقف نمی دانند و آن را تنها به عنوان مقدمه خرابی وقف مؤثر می شمارند. [۶۵۲]ولی بعض دیگر به استناد خبری از معصوم(ع) (خبر علی بن مهزیاریدین مضمون: ان کان قد علم الاختلاف ما بین اصحاب الوقف ان یبع الوقف فاته ربما جاء فی الاختلاف تلف الانفس و الاموال) اعتقاد دارند که: هر گاه بقای وقف مفسده ای بزرگتر از مصلحت وقف به بار آورد، فروش آن جایز است. [۶۵۳]نویسندگان قانون مدنی نیز گفته اند: هر موقع بین «موقوف علیهم» اختلاف شدید بیفتد، که اگر این مال موقوفه فروخته نشود ترس تلف آن و یا حتّى ترس تلف نفوس مى‌رود؛ و این اختلاف بر طرف نمى‌شود مگر آن که مال موقوفه فروخته شود؛ در این صورت فروش آن مجاز است.قانون مدنى در «مادّۀ ۳۴۹» مى‌گوید: «بیع مال وقف صحیح نیست، مگر در موردى که بین «موقوف علیهم» تولید اختلاف شود، به نحوى که بیم سفک دماء رود یا منجر به خرابى مال موقوفه گردد.>[۶۵۴]
۵-۲-۱-۴٫ خرابی بعضی از مال موقوفه:
سازمان وقف را نباید تجزیه ناپذیر پنداشت. بهمین جهت، بوجود آمدن مجوز فروش در بعض موقوفه را نباید بهانۀ فروش تمام آن قرار داد. زیرا، چنانکه گفته شد، امکان فروش مال موقوف امری استثنایی و خلاف اصل است و در این باره باید به قدر متقین اکتفا کرد. پس، اگر بعض موقوفه خراب شود و انتفاع از بخش سالم آن امکان داشته باشد، باید همان بعض را فروخت. برای مثال، اگر نیمی از درختان باغی که وقف شده بخشکد، فروش نیم دیگر امکان ندارد. ولی هر گاه تنها منبع آب چنین باغی از بین برود و بیم خشکیدن تمام باغ برود، می توان همه را فروخت.[۶۵۵] قانون مدنى نیز در «مادّۀ ۸۹» به همین معنا تصریح کرده است.[۶۵۶]
۵-۲-۱-۵٫ تعذر در صرف منافع موقوفه:
در موردی که صرف منافع وقف عام در جهتی که معین شده است متعذر شود، می توان گفت آن وقف پایان می یابد، زیرا تسبیل منافع، به گونه ای که واقف مقرر داشته است، امکان ندارد. ولی بطلان کامل این نهاد حقوقی را نیز نباید پذیرفت. چرا که در اثر وقف عین حبس شده از ملک واقف خارج می شود و اختصاص به قسم معینی از امور خیر می یابد. بازگشت این ملکیت به واقف نیاز به دلیل خاص دارد، در حالی که در مورد بحث می توان منافع را در سایر امور خیر و نزدیک ترین مصرف به غرض واقف مورد استفاده قرار داد.[۶۵۷]وقفیّت مالى معلوم است، ولى مصرف آن مشخص نیست، مثل این که نمى‌دانند مصرفش علما هستند، یا فقرا، طلبه هستند یا دانشجو، این مسجد است یا آن مسجد، اگر قدر متیقنى در کار است مثل عالم فقیر و طلبه‌اى که دانشجوى دانشگاه نیز هست چون واجد هر دو شق احتمال است، در آنجا مصرف نمایند؛ و اگر بین چند مورد محتمل است قرعه بزنند؛ و اگر محتملات غیر محصور است و احتمال تصدّق را هم مى‌دهند، با اذن حاکم شرع صدقه بدهند؛ و الّا صرف در وجوه بریّه بنمایند.[۶۵۸]
بین موردی که وقف بر مصلحتی شده که بطور معمول پایان می پذیرد و انچه دوام دارد وبه اتفاق منتفی می شود تفاوت می گذارد.[۶۵۹] «مادۀ ۹۱ ق. م» نیز چنین مى‌گوید:منافع موقوفات عامه صرف بریات عمومیه می شود، آمده است: «در صورتی که منافع موقوفه مجهول المصرف باشد، مگر اینکه قدر متیقنی در بین باشد. در صورتی که صرف منافع موقوفه در مورد خاصی که واقف معین کرده است متعذر باشد.»[۶۶۰]
۵-۲-۱-۶٫ واقف شرط بیع کند:
اگر واقف شرط کند که به هنگام حدوث امری موقوفه فروخته شود پس با حدوث آن امر بیع آن جایز است.[۶۶۱]
۵-۲-۱-۷٫ نیاز موقوف علیهم
یا سودمندتر بودن بیع برای آنها: اگر نیاز شدید برای موقوف علیهم پیش آید و یا با فروش موقوفه و از قیمت آن سود و نفع بیشتری برای موقوف علیهم حاصل شود، در این صورتها نیز بیع جایز خواهد بود.[۶۶۲]
این شرایط اهم دلایلی بود که بیع وقف از دیدگاه امامیه و حقوق مدنی را جایز دانسته است.
۵-۲-۲٫ دلایل جواز بیع از دیدگاه شافعیه:
برخی از فقهای شافعیه معتقدند: اگر وقف خراب شود و امیدی به بهبودی آن نباشد فروش آن جایز نیست.[۶۶۳]
و بعضی می گویند: اگر درخت نخلی از باغ وقف کنده شود یا بشکند جایز است فروش آن. و قول دیگر می گویند: جایز نیست زیرا اگر فروش آن، بعد از اختلال جایز باشد پس قبل از آن هم جایز است و اهم اینکه جایز نیست.[۶۶۴]
نتیجه بخش: قبلاً نیز گفتیم فقهای امامیه اجماع کردند که بیع اوقاف عام جایز نمی باشد. دلایلی بر جواز بیع وقف خاص ذکر کرده اند. ۱- عین موقوفه هیچ فایده و نفعی برای موقوف علیه باقی نماند. ۲-اگر نیاز به عین موقوفه در آن محل نبود طوری که با باقی بودن در آنجا ضایع شده و از بین می روند. ۳-اگر موقوفه خراب شده و در حال نابودی است. ۴-در موقعی که سود و منفعت عین موقوفه کم شود. ۵-ترس ضایع شدن و از بین رفتن جانها و مالها. ۶-بخشی از وقف خراب شده فروخته شود و قیمت آن برای عمران و اصلاح بخش دیگر مصرف شود. ۷-اگر مسجد منهدم شود سنگها، چوبها و دربهای آن حکم مسجد را به خود نمی گیرد. ۸- نیاز شدید برای موقوف علیهم پیش آید و با فروش موقوفه و از قیمت آن سود و نفع بیشتری برای موقوف علیهم حاصل شود. ۹-واقف شرط بیع کرده باشد. این دلایل را فقهای امامیه و قانون مدنی پذیرفته اند. ولی فقهای شافعی با بیع وقف و تبدیل عین موقوفه به شدت برخورد کرده اند. و این دلایل را هم قبول ندارند.
۵-۳٫ بخش سوم : مصادیق بیع وقف:
۵-۳-۱٫ بیع مسجد:
۵-۳-۱-۱٫ از منظر امامیه
اگر واقف مسجدی وقف کرد و خراب شد یا روستا و محله تخریب و غیر مسکونی شد همانا مسجد به ملک واقف بر نمی گردد و عرصه آن از وقفیت خارج نمی شود و موقوفه است.[۶۶۵]دلیل این حکم این است که وقف امری است لازم و به مثل این اسباب از لزومش خارج نمی گردد چه آنکه احتمالاً شهر و قریه خراب شده و دوباره ممکن است آباد گشته و بصورت اولش بازگردد و یا اگر هم چنین نشود عابرین ممکن است از آن مسجد استفاده نمایند در نتیجه مجرد خرابی شهر و قریه اعم از عدم استفاده از مسجد و متروکه شدنش می باشد چنانکه اگر خود مسجد نیز خراب شود حکمش همین است. ولی برخی از اهل سنت وقف را در ایندو فرض باطل دانسته و برای اثبات مدعای خود این مورد را بشرح زیر قیاس به کفن میت کرده اند. کفن میت را از اصل مال او تهیه می کنند و قبل از تعلق ارث به آن بهمین منظور از ماترک جدا می نمایند. حال اگر میت از این کفن مستغی شد مثل اینکه دیگری وی را در کفنی غیر از آن تجهیز نمود یا حادثه ای پیش آمد که نیازی به کفن نداشته علی القاعده کفن اول به ورثه م

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است

یت بازگشته و از جمله ماترک او بحساب می آید و علت این حکم استغناء میت از کفن است، پس معلوم می شود در هر موردی که این علت تحقق یابد حکم همچون اینجا می باشد از اینرو در مورد مسجد باید گفت وقتی عمارت آن خراب شد و از حیطه نیاز مصّلین خارج گشت بصورت اول خود که مال غیر وقف است باز می گردد و معنای بطلان وقف همین است. ولی این تقریر صحیح نبوده و بین دو مورد فرق بسی واضح و اشکار است اولاً کفن ملک وارث است هرچند بر ورثه واجب است که کفن را برای تکفین میّت مصرف کنند، بر خلاف مسجد که به واسطۀ وقف کردن آن، از ملک واقف خارج می گردد به شکل جدا کردن ملک از خود؛ و این تظیر ازاد کردن عبد می باشد. ثانیاً – امکان دارد به واسطۀ اباد گشتن آن روستا و یا به واسطۀ نماز خوندان رهگذران، دوباره به آن مسجد احتیاج پیدا شود بر خلاف کفن.[۶۶۶]
برخی از فقهاء در مسأله «بیع وقف» متعرض مسجد شده و قول به جواز مصرف کردن بعض آن را در باقى، نسبت به عامه داده، و از احدى از اصحاب جواز آن را نقل نکرده، و متعرض مدرسه و رباط و امثال آن نشده، و شاید اینها را در تحت عموم مسألۀ «تصرف در وقف خراب محتاج به بیع» داخل کرده.[۶۶۷]
در مورد بیع وقف عام بعضی از فقهای معاصر همچون غالب علمای امامیه می فرمایند: اشکالی در عدم جواز بیع اوقاف بر جهات عامه مانندمساجد، مشاهد، مدارس، مقابر، پلها و امثال اینها که احدی مالک آن نمی شود نیست.[۶۶۸] و در جای دیگر فرموده اند: اگر مسجد خراب شود، عرصه اش از مسجد بودن خارج نمی شود، پس احکام مسجد بر آن عرصه جاری می شود مگر در بعضی از فرضها و همچنین است اگر روستایی که مسجد در آن هست خراب شود، مسجد بر مسجد بودنش باقی است.[۶۶۹]برخی از فقهاء به تقسیم بندی وقف به وقف منفعت و وقف انتفاع، عقیده دارند در مورد منع از بیع نوع دوم (بخصوص مساجد)، همه فقهاء بر آن اتفاق دارند و اختلافی موجود نیست و خلاصه باید گفت که اتفاق تمامی فقهاء در عدم جواز بیع مربوط به جایی است که ملک غیر مطلق باشد نه آنجایی که بطور کلی ملکیتی در کار نیست، پس اگر مسجدی تخریب شود یا ده متروکه گردد، بیع مسجد و حتی در صورتی که قیمت آن هم جهت حداث یا تعمیر مسجد دیگری هزینه شود، جایز نمی باشد و سپس توضیح می دهد که این حکم با روایتی که در خصوص بیع پوشش کعبه و هبۀ آن وارده شده است، تعارضی ندارد.[۶۷۰] یکی از فقیه امامیه معتقد است، فرقی بین مسجد و اوقاف دیگر نیست.[۶۷۱] پس اگر خرابی، بیع غیر مسجد را آزاد و جایز می سازد، بیع مسجد را نیز آزاد و جایز می کند. اما تحریر و فک ملک از نظر ایشان مانع بیع نمی شود، مادامیکه عین، قیمت و ارزش مالی داشته باشد…. وحق ان است که ما گفتیم، یعنی تملیک با بیع جایز نمی باشد، در حالیکه تملک با حیازت و با هدف احیاء و حفظ آن جایز است.
و آنچه گفته شده فرقی بین بیع مسجد و غیر مسجد نیست، قابل احترام و توجه می گرداند آنست که، همانا کسی که بیع غیر مسجد را وقتی خراب شده باشد جایز دانسته، بدرستی اجازه ایشان بخاطر این است که موقوفه خراب، غرض و هدف واقف از وقف را منتفی می کند، یا وصفی را که واقف موضوع وقف قرار داده، یا قیدی را که برای وقف گذاشته است، از موقوفه نفی می کند. مثلاً اگر باغی را به این جهت که باغ است وقف کند، پس نفس زمین آن را از این حیث که زمین است وقف نکرده است. و این مطلب به عینه و با قیاس برای مسجد نیز جاری است، چون در وقف ان، قید اقامه نماز در آن شرط شده است، پس هنگامیکه قید منتفی شود وقف هم منتفی می شود یا صفت مسجد بودن آن که برای آن اعتبار شده، نفی می شود. و در این صورت آنچه برای جواز تملک غیر مسجد به یکی از اسباب تملک حتی به حیازت جاری می باشد، برای مسجد به یکی از اسباب تملک حتی به حیازت جاری می باشد، برای مسجد نیز جاری خواهد بود.[۶۷۲]
۵-۳-۱-۲٫ از منظر شافعیه:
فقهای شافعیه معتقدند صحیح تر جواز فروش مسجد است هنگامی که خراب شود[۶۷۳].
برخی از فقهای شافعی می گویند: جایز نیست فروش چیزی از آن به دلیل قول پیامبر که فرمود فروخته نمی شود اصل آن و بخشیده نمی شود و به ارث گذاشته نمی شود به دلیل اینکه چیزی که فروش آن جایز نمی باشد همراه بقای منافع آن فروش آن در خال از بین رفتن منافع آن نیز جایز نیست مثل بنده اگر آزاد شود و مسجد شبیه این مسئله است.[۶۷۴]
برخی دیگر می گویند: اگر وقف کند مسجدی را پس خراب شود و نماز خواندن در آن ممکن نباشد به ملک مالک بر نمی گردد و جایز نیست در آن تصرف کند. به دلیل حق خدا، که به ملکیت بر نمی گردد بواسطۀ مختل شدن، همانطور که اگر آزاد کند بنده ای را سپس زمین گیر شود و اگر نخلی را وقف کند سپس خشک شود یا چهارپایی را و سپس زمین گیر شود، پس در آن دو صورت است یکی اینکه فروش آن جایز نیست و دوم اینکه فروش آن جایز می باشد چون امیدی به منفعت آن نیست. پس فروش آن سزاورتر است پس اگر نماز خواندن در مسجد ممکن باشد همراه با خرابی آن و جایگاه نماز خواندن آباد شود. پس اگر بگوییم فروخته شود حکم ثمن او حکم قیمت وقف تلف شده را دارد[۶۷۵].
برخی از فقهای شافعیه: امکان نماز گزاردن در آن (توسط رهگذران) و نیز امکان عود آن منتفی نیست، لذامسجد در صورت انهدام نیز به هیچ وجه نباید فروخته شود.[۶۷۶]
۵-۳-۱-۳٫ از منظرقانون مدنی:
مورد فروش وقف در قانون مدنی، فرقی بین وقف بر اولاد یا وقف بر عموم و مصالح نیست. البته گروهی در این مورد بین موقوفات عام و موقوفات خاص و وقف منفعت و وقف انتفاع قابل تفکیک شده اند؛ به این توضیح که در
مورد وقف منفعت فروش موقوفه را نیز پذیرفته و در انتفاع آن را نپذیرفته اند لازم به توضیح است اگر نظر واقف در وقف تحصیل درآمد نباشد، آن وقف را وقف انتفاع گویند، مانند احداث مسجد در زمین ملکی واقف و اگر نظر واقف از وقف، تحصیل درآمد باشد تا به مصرف معینی برسد، آن را وقف منفعت گویند، مانند وقف دکان برای حفظ و اداره یا مسجد یا غیره.[۶۷۷] بنابراین با توجه به توضیحات بالا، زمینی که وقف بر مسجد یا حسینیه شده و در اثر مرور زمان بهره برداری از آن منتفی شده باشد، باید به کمترین بهره برداری از هدفی که موقوفه بر آن تحقیق یافته اکتفا کرد و فروش موقوفه را مجاز ندانست.
۵-۳-۱-۴٫ احکام ثانویه:
سؤال۱-آیا می شود قسمتی از مسجد را که هیچ استفاده ای از آن نمی شود برای شورای همیاری که هیچ جایی برای جلسات شورا ندارند اختصاص داد یا نه؟ جواب: اختصاص دادن قسمتی از مسجد به امور شورا جایز نیست. سؤال۲-مسجدی است که زیرزمینی دارد و که متروکه است، جمعی از افراد خیر تصمیم دارند با کسب اجازه از مراجع این زیرزمین را تبدیل به صندوق قرض الحسنه عام المنفعه نمایند آیا امام اجازه می دهند یا خیر؟ جواب: جایز نیست. سؤال۳-زمینی است وقف مسجد که متصل به آن است، آیا با نظر شرعی متولی می توانیم مقداری از زمین موقوفه را به همان مسجد اضافه کنیم و جزو آن قرار دهیم؟ جواب: اگر وقف مسجد است که باید عواید آن صرف شود، اضافه کردن آن به مسجد جایز نیست. ۴-مسجدی است که در آن استفاده جماعت نمی شود و به ندرت کسی یا کسانی در آن نماز می خوانند، آیا می توان از آن برای مدتی به عنوان نمایشگاه تعاونی استفاده نمود؟ جواب: تبدیل مسجد به فروشگاه جایز نیست. سؤال۵-زمینی است که جزء موقوفه یک امامزاده می باشد و بین خانه های مسکونی قرار گرفته با توجه به این که محل بزرگ می باشد و فاقد مسجد است نظرتان را ، راجع به بنای مسجد در این زمین موقوفه بیان نمایید؟ اگر وقف است، مسجد نمی شود.[۶۷۸]
تخریب مسجد و تصرف زمین آن بدون مجوز شرعی و قانونی حرام است باید زمین مسجد را جهت تحدید بنای در آن برگردانند، بعلاوه کسی که عملاً یا اشتباهاً مسجد را خراب کرده است، ضامن خسارت ساختمان مسجد نیز هست. و در جای دیگر فرموده اند: تخریب مساجد جهت احداث یا توسعه خیابان شرعاً جایز نیست، مگر آنکه ضرورت اجتماعی غیر قابل تبدیل و یا چشم پوشی بر حسب نظر کارشناسان امین ایجاب نماید.[۶۷۹]سؤال:هر گاه خانۀ شخصى در پهلوى مسجد باشد که واسطه شارع عام باشد. آیا شخص صاحب خانه مى‌تواند که بر روى شارع سقف بزند که یک سر سقف به دیوار مسجد باشد؟ آیا صورت شرع دارد یا نه؟ و به حسب نفع، از براى مسجد و از براى شارع بسیار نافع است. هر گاه مقرر مى‌فرمایند که در صورت نفع ساخته شود و الا، فلا.جواب: ظاهر این است که هر گاه صلاح مسجد در این باشد و به ماره هم ضررى نمى‌رسد بلکه نفع مى‌رسد جایز باشد. و لکن این را به اطلاع حاکم شرع بکنند. و هر گاه دسترس نباشد و ثقات مؤمنین و عدول اهل خبره تصدیق مصلحت بکنند، شاید کافى باشد. [۶۸۰]

جستجوی مقالات فارسی – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران …

۲- اینکه وقف به سبب خرابى یا غیر آن، از انتفاع مورد توجه، ساقط شود‌ به طورى که استفاده‌اى که از آن برده مى‌شود، نسبت به مثل این عین وقفى، در حکم عدم آن است، به شرطى که امید برگشت به حالت اول آن نباشد کما اینکه گذشت. کما اینکه خانه و باغ خراب شود و تبدیل به عرصه‌اى شود که انتفاع از آن فقط به مقدار جدا کمى ممکن باشد که این مقدار استفاده، نسبت به آنها در حکم عدم است. لیکن اگر فروخته شود امکان دارد که با ثمن آن خریده شود خانه یا باغى دیگر یا ملک دیگرى که منفعت آن با منفعت خانه یا باغ مساوى یا نزدیک به آن است یا منفعتى قابل توجّه است. و اگر فرض شود که در صورت فروش آن، با ثمنش فقط چیزى مى‌توان خرید که منفعت آن مانند منفعت خود عین وقفى است که به حال خودش باقى بماند یا نزدیک به آن باشد، فروش آن جایز نیست و باید به حالش باقى بماند.
۳- واقف در وقفش شرط کند که در وقت پیدا شدن امرى مانند کمى منفعت یا زیادى خراج یا مخارج یا بین ارباب وقف اختلاف بیفتد یا ضرورتى حاصل شود یا آنها نیازى داشته باشند یا غیر اینها فروخته شود، پس در وقت حدوث چنین امرى بنابر اقوى مانعى از فروش آن نیست.
چهارم- جایى که بین ارباب وقف، اختلاف شدید بیفتد‌ که با چنین اختلافى از تلف اموال و نفوس، ایمنى نباشد و این اختلاف قطع نمى‌شود مگر اینکه فروخته شود، پس باید بفروش برسد و ثمن آن بین آنها تقسیم شود. ولى اگر فرض شود که با فروش آن و خریدن عین دیگرى از ثمن آن، یا تبدیل آن به عین دیگرى، اختلاف آنها برطرف مى‌شود، متعین است که چنین شود. پس با ثمن آن، عین دیگرى خریده مى‌شود یا عین آن تبدیل به عین دیگرى مى‌شود و وقف قرار داده مى‌شود تا براى سایر بطنها باقى بماند و متولى فروش آن در صورت مذکور و متولى تبدیل آن و خریدن عین دیگرى، عبارت است از حاکم یا منصوب از طرف او، در صورتى که از طرف واقف، متولى منصوب نشده باشد.[۶۴۹]
۵-۲-۱-۱٫ خراب شدن موقوفه:
معیار تمیز خراب شدن مال موقوف این است که انتفاع از آن ممکن نباشد. گاه خرابی چنان است که امکان هیچ انتفاع متعارفی از آن وجود ندارد: مانند درختی که خشکیده یا اتومبیلی که در نتیجه شدت تصادم از کار افتاده است. در این صورت وقف به صورتی که انشاء شده پایان می یابد و باطل می شود. پس ، تنها چاره در این است که اگر مال موقوف بهایی دارد فروخته شود و ثمن معامله در راه تحقق هدف واقف به مصرف برسد. گاه نیز خرابی صلاحیت انتفاع مورد نظر واقف را از بین می برد و باعث تغییر عنوان وقف می شود مانند اینکه باغی به عنوان اینکه میوه می دهد و سایبان دارد وقف می شود و خرابی باغ این وصف را از آن می گیرد و انتفاع مطلوب واقف متعذر می کند: دیگر آنچه باقی می ماند، «باغ» یا «خانه» نیست، ولی انتفاع دیگر از آن امکان دارد.[۶۵۰]دراین فرض، چنانکه گفته شد، پاره ای از فقیهان بطلان وقف و امکان فروش را نپذیرفته اند. باید افزود که شرط مشترک در هر دو قسم خرابی این است که تعمیر مال موقوف و بازگرداندن آن به حال نخستین نا ممکن یا بغایت دشوار باشد.
حاصل موضوع اینکه: عده ای از زیادی از فقهاء در این قسم آخر به منع بیع داده اند از جمله: محقق حلی، علامه حلی،شهیدین، شیخ طوسی، فخر المحققین و اکثر فقهای متأخرین.
۵-۲-۱-۲٫ بیم خرابی موقوفه:
در موردی که انتفاع از مال موقوف امکان دارد ولی روال اداره وقف چنان است که، به یقین یا ظن قوی، به خرابی آن منتهی می شود، بعضی از مؤلفان بیع وقف را مجاز نمی شمرند. اینان تلف حقیقی را مجوز بیع می دانند و احتمال آن (تلف تقدیری ) را کافی نمی بینند، و جمع دیگری اعتقاد دارند که از بین رفتن صلاحیت بقای عین در برابر انتفاع در حکم تلف است.[۶۵۱] قانون مدنی بحق نظر دوم را برگزیده و در ماده ۸۸ خوف منجر شدن وقف به خرابی را از موارد امکان فروش آن آورده است. این سازمان حقوقی و اقتصادی تنها با تعادل دو مفهوم «حبس عین» و«تبسیل منفعت» باقی می ماند. وانگهی، باقی نگهداشتن وقف در موردی که عین حبس شده رو به خرابی می رود با غرض واقف و مصلحت نهادی که بر پا داشته است تعارض دارد: واقف خواسته است که صدقۀ او مستمر و پایدار باشد و در سراشیب زوال نیفتد. در چنین فرضی، باید یکی از دو مصلحت را برگزید و کمترین خسران و تخلف از مفاد را تحمل کرد. بقای وقف امکان انتفاع را بکلی از بین مبرد و فروش عین موقوف تنها استفاده از آن عین را منتفی می سازد و بدیهی است که حفظ نوع«انتفاع» از وقف باید مقدم باشد.
۵-۲-۱-۳٫ اختلاف موقوف علیهم :
جمعی از فقیهان بیم خونریزی را به تنهایی از موجبات فروش مال وقف نمی دانند و آن را تنها به عنوان مقدمه خرابی وقف مؤثر می شمارند. [۶۵۲]ولی بعض دیگر به استناد خبری از معصوم(ع) (خبر علی بن مهزیاریدین مضمون: ان کان قد علم الاختلاف ما بین اصحاب الوقف ان یبع الوقف فاته ربما جاء فی الاختلاف تلف الانفس و الاموال) اعتقاد دارند که: هر گاه بقای وقف مفسده ای بزرگتر از مصلحت وقف به بار آورد، فروش آن جایز است. [۶۵۳]نویسندگان قانون مدنی نیز گفته اند: هر موقع بین «موقوف علیهم» اختلاف شدید بیفتد، که اگر این مال موقوفه فروخته نشود ترس تلف آن و یا حتّى ترس تلف نفوس مى‌رود؛ و این اختلاف بر طرف نمى‌شود مگر آن که مال موقوفه فروخته شود؛ در این صورت فروش آن مجاز است.قانون مدنى در «مادّۀ ۳۴۹» مى‌گوید: «بیع مال وقف صحیح نیست، مگر در موردى که بین «موقوف علیهم» تولید اختلاف شود، به نحوى که بیم سفک دماء رود یا منجر به خرابى مال موقوفه گردد.>[۶۵۴]
۵-۲-۱-۴٫ خرابی بعضی از مال موقوفه:
سازمان وقف را نباید تجزیه ناپذیر پنداشت. بهمین جهت، بوجود آمدن مجوز فروش در بعض موقوفه را نباید بهانۀ فروش تمام آن قرار داد. زیرا، چنانکه گفته شد، امکان فروش مال موقوف امری استثنایی و خلاف اصل است و در این باره باید به قدر متقین اکتفا کرد. پس، اگر بعض موقوفه خراب شود و انتفاع از بخش سالم آن امکان داشته باشد، باید همان بعض را فروخت. برای مثال، اگر نیمی از درختان باغی که وقف شده بخشکد، فروش نیم دیگر امکان ندارد. ولی هر گاه تنها منبع آب چنین باغی از بین برود و بیم خشکیدن تمام باغ برود، می توان همه را فروخت.[۶۵۵] قانون مدنى نیز در «مادّۀ ۸۹» به همین معنا تصریح کرده است.[۶۵۶]
۵-۲-۱-۵٫ تعذر در صرف منافع موقوفه:
در موردی که صرف منافع وقف عام در جهتی که معین شده است متعذر شود، می توان گفت آن وقف پایان می یابد، زیرا تسبیل منافع، به گونه ای که واقف مقرر داشته است، امکان ندارد. ولی بطلان کامل این نهاد حقوقی را نیز نباید پذیرفت. چرا که در اثر وقف عین حبس شده از ملک واقف خارج می شود و اختصاص به قسم معینی از امور خیر می یابد. بازگشت این ملکیت به واقف نیاز به دلیل خاص دارد، در حالی که در مورد بحث می توان منافع را در سایر امور خیر و نزدیک ترین مصرف به غرض واقف مورد استفاده قرار داد.[۶۵۷]وقفیّت مالى معلوم است، ولى مصرف آن مشخص نیست، مثل این که نمى‌دانند مصرفش علما هستند، یا فقرا، طلبه هستند یا دانشجو، این مسجد است یا آن مسجد، اگر قدر متیقنى در کار است مثل عالم فقیر و طلبه‌اى که دانشجوى دانشگاه نیز هست چون واجد هر دو شق احتمال است، در آنجا مصرف نمایند؛ و اگر بین چند مورد محتمل است قرعه بزنند؛ و اگر محتملات غیر محصور است و احتمال تصدّق را هم مى‌دهند، با اذن حاکم شرع صدقه بدهند؛ و الّا صرف در وجوه بریّه بنمایند.[۶۵۸]
بین موردی که وقف بر مصلحتی شده که بطور معمول پایان می پذیرد و انچه دوام دارد وبه اتفاق منتفی می شود تفاوت می گذارد.[۶۵۹] «مادۀ ۹۱ ق. م» نیز چنین مى‌گوید:منافع موقوفات عامه صرف بریات عمومیه می شود، آمده است: «در صورتی که منافع موقوفه مجهول المصرف باشد، مگر اینکه قدر متیقنی در بین باشد. در صورتی که صرف منافع موقوفه در مورد خاصی که واقف معین کرده است متعذر باشد.»[۶۶۰]
۵-۲-۱-۶٫ واقف شرط بیع کند:
اگر واقف شرط کند که به هنگام حدوث امری موقوفه فروخته شود پس با حدوث آن امر بیع آن جایز است.[۶۶۱]
۵-۲-۱-۷٫ نیاز موقوف علیهم
یا سودمندتر بودن بیع برای آنها: اگر نیاز شدید برای موقوف علیهم پیش آید و یا با فروش موقوفه و از قیمت آن سود و نفع بیشتری برای موقوف علیهم حاصل شود، در این صورتها نیز بیع جایز خواهد بود.[۶۶۲]
این شرایط اهم دلایلی بود که بیع وقف از دیدگاه امامیه و حقوق مدنی را جایز دانسته است.
۵-۲-۲٫ دلایل جواز بیع از دیدگاه شافعیه:
برخی از فقهای شافعیه معتقدند: اگر وقف خراب شود و امیدی به بهبودی آن نباشد فروش آن جایز نیست.[۶۶۳]
و بعضی می گویند: اگر درخت نخلی از باغ وقف کنده شود یا بشکند جایز است فروش آن. و قول دیگر می گویند: جایز نیست زیرا اگر فروش آن، بعد از اختلال جایز باشد پس قبل از آن هم جایز است و اهم اینکه جایز نیست.[۶۶۴]
نتیجه بخش: قبلاً نیز گفتیم فقهای امامیه اجماع کردند که بیع اوقاف عام جایز نمی باشد. دلایلی بر جواز بیع وقف خاص ذکر کرده اند. ۱- عین موقوفه هیچ فایده و نفعی برای موقوف علیه باقی نماند. ۲-اگر نیاز به عین موقوفه در آن محل نبود طوری که با باقی بودن در آنجا ضایع شده و از بین می روند. ۳-اگر موقوفه خراب شده و در حال نابودی است. ۴-در موقعی که سود و منفعت عین موقوفه کم شود. ۵-ترس ضایع شدن و از بین رفتن جانها و مالها. ۶-بخشی از وقف خراب شده فروخته شود و قیمت آن برای عمران و اصلاح بخش دیگر مصرف شود. ۷-اگر مسجد منهدم شود سنگها، چوبها و دربهای آن حکم مسجد را به خود نمی گیرد. ۸- نیاز شدید برای موقوف علیهم پیش آید و با فروش موقوفه و از قیمت آن سود و نفع بیشتری برای موقوف علیهم حاصل شود. ۹-واقف شرط بیع کرده باشد. این دلایل را فقهای امامیه و قانون مدنی پذیرفته اند. ولی فقهای شافعی با بیع وقف و تبدیل عین موقوفه به شدت برخورد کرده اند. و این دلایل را هم قبول ندارند.
۵-۳٫ بخش سوم : مصادیق بیع وقف:
۵-۳-۱٫ بیع مسجد:
۵-۳-۱-۱٫ از منظر امامیه
اگر واقف مسجدی وقف کرد و خراب شد یا روستا و محله تخریب و غیر مسکونی شد همانا مسجد به ملک واقف بر نمی گردد و عرصه آن از وقفیت خارج نمی شود و موقوفه است.[۶۶۵]دلیل این حکم این است که وقف امری است لازم و به مثل این اسباب از لزومش خارج نمی گردد چه آنکه احتمالاً شهر و قریه خراب شده و دوباره ممکن است آباد گشته و بصورت اولش بازگردد و یا اگر هم چنین نشود عابرین ممکن است از آن مسجد استفاده نمایند در نتیجه مجرد خرابی شهر و قریه اعم از عدم استفاده از مسجد و متروکه شدنش می باشد چنانکه اگر خود مسجد نیز خراب شود حکمش همین است. ولی برخی از اهل سنت وقف را در ایندو فرض باطل دانسته و برای اثبات مدعای خود این مورد را بشرح زیر قیاس به کفن میت کرده اند. کفن میت را از اصل مال او تهیه می کنند و قبل از تعلق ارث به آن بهمین منظور از ماترک جدا می نمایند. حال اگر میت از این کفن مستغی شد مثل اینکه دیگری وی را در کفنی غیر از آن تجهیز نمود یا حادثه ای پیش آمد که نیازی به کفن نداشته علی القاعده کفن اول به ورثه م

دانلود کامل پایان نامه در سایت pifo.ir موجود است.

یت بازگشته و از جمله ماترک او بحساب می آید و علت این حکم استغناء میت از کفن است، پس معلوم می شود در هر موردی که این علت تحقق یابد حکم همچون اینجا می باشد از اینرو در مورد مسجد باید گفت وقتی عمارت آن خراب شد و از حیطه نیاز مصّلین خارج گشت بصورت اول خود که مال غیر وقف است باز می گردد و معنای بطلان وقف همین است. ولی این تقریر صحیح نبوده و بین دو مورد فرق بسی واضح و اشکار است اولاً کفن ملک وارث است هرچند بر ورثه واجب است که کفن را برای تکفین میّت مصرف کنند، بر خلاف مسجد که به واسطۀ وقف کردن آن، از ملک واقف خارج می گردد به شکل جدا کردن ملک از خود؛ و این تظیر ازاد کردن عبد می باشد. ثانیاً – امکان دارد به واسطۀ اباد گشتن آن روستا و یا به واسطۀ نماز خوندان رهگذران، دوباره به آن مسجد احتیاج پیدا شود بر خلاف کفن.[۶۶۶]
برخی از فقهاء در مسأله «بیع وقف» متعرض مسجد شده و قول به جواز مصرف کردن بعض آن را در باقى، نسبت به عامه داده، و از احدى از اصحاب جواز آن را نقل نکرده، و متعرض مدرسه و رباط و امثال آن نشده، و شاید اینها را در تحت عموم مسألۀ «تصرف در وقف خراب محتاج به بیع» داخل کرده.[۶۶۷]
در مورد بیع وقف عام بعضی از فقهای معاصر همچون غالب علمای امامیه می فرمایند: اشکالی در عدم جواز بیع اوقاف بر جهات عامه مانندمساجد، مشاهد، مدارس، مقابر، پلها و امثال اینها که احدی مالک آن نمی شود نیست.[۶۶۸] و در جای دیگر فرموده اند: اگر مسجد خراب شود، عرصه اش از مسجد بودن خارج نمی شود، پس احکام مسجد بر آن عرصه جاری می شود مگر در بعضی از فرضها و همچنین است اگر روستایی که مسجد در آن هست خراب شود، مسجد بر مسجد بودنش باقی است.[۶۶۹]برخی از فقهاء به تقسیم بندی وقف به وقف منفعت و وقف انتفاع، عقیده دارند در مورد منع از بیع نوع دوم (بخصوص مساجد)، همه فقهاء بر آن اتفاق دارند و اختلافی موجود نیست و خلاصه باید گفت که اتفاق تمامی فقهاء در عدم جواز بیع مربوط به جایی است که ملک غیر مطلق باشد نه آنجایی که بطور کلی ملکیتی در کار نیست، پس اگر مسجدی تخریب شود یا ده متروکه گردد، بیع مسجد و حتی در صورتی که قیمت آن هم جهت حداث یا تعمیر مسجد دیگری هزینه شود، جایز نمی باشد و سپس توضیح می دهد که این حکم با روایتی که در خصوص بیع پوشش کعبه و هبۀ آن وارده شده است، تعارضی ندارد.[۶۷۰] یکی از فقیه امامیه معتقد است، فرقی بین مسجد و اوقاف دیگر نیست.[۶۷۱] پس اگر خرابی، بیع غیر مسجد را آزاد و جایز می سازد، بیع مسجد را نیز آزاد و جایز می کند. اما تحریر و فک ملک از نظر ایشان مانع بیع نمی شود، مادامیکه عین، قیمت و ارزش مالی داشته باشد…. وحق ان است که ما گفتیم، یعنی تملیک با بیع جایز نمی باشد، در حالیکه تملک با حیازت و با هدف احیاء و حفظ آن جایز است.
و آنچه گفته شده فرقی بین بیع مسجد و غیر مسجد نیست، قابل احترام و توجه می گرداند آنست که، همانا کسی که بیع غیر مسجد را وقتی خراب شده باشد جایز دانسته، بدرستی اجازه ایشان بخاطر این است که موقوفه خراب، غرض و هدف واقف از وقف را منتفی می کند، یا وصفی را که واقف موضوع وقف قرار داده، یا قیدی را که برای وقف گذاشته است، از موقوفه نفی می کند. مثلاً اگر باغی را به این جهت که باغ است وقف کند، پس نفس زمین آن را از این حیث که زمین است وقف نکرده است. و این مطلب به عینه و با قیاس برای مسجد نیز جاری است، چون در وقف ان، قید اقامه نماز در آن شرط شده است، پس هنگامیکه قید منتفی شود وقف هم منتفی می شود یا صفت مسجد بودن آن که برای آن اعتبار شده، نفی می شود. و در این صورت آنچه برای جواز تملک غیر مسجد به یکی از اسباب تملک حتی به حیازت جاری می باشد، برای مسجد به یکی از اسباب تملک حتی به حیازت جاری می باشد، برای مسجد نیز جاری خواهد بود.[۶۷۲]
۵-۳-۱-۲٫ از منظر شافعیه:
فقهای شافعیه معتقدند صحیح تر جواز فروش مسجد است هنگامی که خراب شود[۶۷۳].
برخی از فقهای شافعی می گویند: جایز نیست فروش چیزی از آن به دلیل قول پیامبر که فرمود فروخته نمی شود اصل آن و بخشیده نمی شود و به ارث گذاشته نمی شود به دلیل اینکه چیزی که فروش آن جایز نمی باشد همراه بقای منافع آن فروش آن در خال از بین رفتن منافع آن نیز جایز نیست مثل بنده اگر آزاد شود و مسجد شبیه این مسئله است.[۶۷۴]
برخی دیگر می گویند: اگر وقف کند مسجدی را پس خراب شود و نماز خواندن در آن ممکن نباشد به ملک مالک بر نمی گردد و جایز نیست در آن تصرف کند. به دلیل حق خدا، که به ملکیت بر نمی گردد بواسطۀ مختل شدن، همانطور که اگر آزاد کند بنده ای را سپس زمین گیر شود و اگر نخلی را وقف کند سپس خشک شود یا چهارپایی را و سپس زمین گیر شود، پس در آن دو صورت است یکی اینکه فروش آن جایز نیست و دوم اینکه فروش آن جایز می باشد چون امیدی به منفعت آن نیست. پس فروش آن سزاورتر است پس اگر نماز خواندن در مسجد ممکن باشد همراه با خرابی آن و جایگاه نماز خواندن آباد شود. پس اگر بگوییم فروخته شود حکم ثمن او حکم قیمت وقف تلف شده را دارد[۶۷۵].
برخی از فقهای شافعیه: امکان نماز گزاردن در آن (توسط رهگذران) و نیز امکان عود آن منتفی نیست، لذامسجد در صورت انهدام نیز به هیچ وجه نباید فروخته شود.[۶۷۶]
۵-۳-۱-۳٫ از منظرقانون مدنی:
مورد فروش وقف در قانون مدنی، فرقی بین وقف بر اولاد یا وقف بر عموم و مصالح نیست. البته گروهی در این مورد بین موقوفات عام و موقوفات خاص و وقف منفعت و وقف انتفاع قابل تفکیک شده اند؛ به این توضیح که در
مورد وقف منفعت فروش موقوفه را نیز پذیرفته و در انتفاع آن را نپذیرفته اند لازم به توضیح است اگر نظر واقف در وقف تحصیل درآمد نباشد، آن وقف را وقف انتفاع گویند، مانند احداث مسجد در زمین ملکی واقف و اگر نظر واقف از وقف، تحصیل درآمد باشد تا به مصرف معینی برسد، آن را وقف منفعت گویند، مانند وقف دکان برای حفظ و اداره یا مسجد یا غیره.[۶۷۷] بنابراین با توجه به توضیحات بالا، زمینی که وقف بر مسجد یا حسینیه شده و در اثر مرور زمان بهره برداری از آن منتفی شده باشد، باید به کمترین بهره برداری از هدفی که موقوفه بر آن تحقیق یافته اکتفا کرد و فروش موقوفه را مجاز ندانست.
۵-۳-۱-۴٫ احکام ثانویه:
سؤال۱-آیا می شود قسمتی از مسجد را که هیچ استفاده ای از آن نمی شود برای شورای همیاری که هیچ جایی برای جلسات شورا ندارند اختصاص داد یا نه؟ جواب: اختصاص دادن قسمتی از مسجد به امور شورا جایز نیست. سؤال۲-مسجدی است که زیرزمینی دارد و که متروکه است، جمعی از افراد خیر تصمیم دارند با کسب اجازه از مراجع این زیرزمین را تبدیل به صندوق قرض الحسنه عام المنفعه نمایند آیا امام اجازه می دهند یا خیر؟ جواب: جایز نیست. سؤال۳-زمینی است وقف مسجد که متصل به آن است، آیا با نظر شرعی متولی می توانیم مقداری از زمین موقوفه را به همان مسجد اضافه کنیم و جزو آن قرار دهیم؟ جواب: اگر وقف مسجد است که باید عواید آن صرف شود، اضافه کردن آن به مسجد جایز نیست. ۴-مسجدی است که در آن استفاده جماعت نمی شود و به ندرت کسی یا کسانی در آن نماز می خوانند، آیا می توان از آن برای مدتی به عنوان نمایشگاه تعاونی استفاده نمود؟ جواب: تبدیل مسجد به فروشگاه جایز نیست. سؤال۵-زمینی است که جزء موقوفه یک امامزاده می باشد و بین خانه های مسکونی قرار گرفته با توجه به این که محل بزرگ می باشد و فاقد مسجد است نظرتان را ، راجع به بنای مسجد در این زمین موقوفه بیان نمایید؟ اگر وقف است، مسجد نمی شود.[۶۷۸]
تخریب مسجد و تصرف زمین آن بدون مجوز شرعی و قانونی حرام است باید زمین مسجد را جهت تحدید بنای در آن برگردانند، بعلاوه کسی که عملاً یا اشتباهاً مسجد را خراب کرده است، ضامن خسارت ساختمان مسجد نیز هست. و در جای دیگر فرموده اند: تخریب مساجد جهت احداث یا توسعه خیابان شرعاً جایز نیست، مگر آنکه ضرورت اجتماعی غیر قابل تبدیل و یا چشم پوشی بر حسب نظر کارشناسان امین ایجاب نماید.[۶۷۹]سؤال:هر گاه خانۀ شخصى در پهلوى مسجد باشد که واسطه شارع عام باشد. آیا شخص صاحب خانه مى‌تواند که بر روى شارع سقف بزند که یک سر سقف به دیوار مسجد باشد؟ آیا صورت شرع دارد یا نه؟ و به حسب نفع، از براى مسجد و از براى شارع بسیار نافع است. هر گاه مقرر مى‌فرمایند که در صورت نفع ساخته شود و الا، فلا.جواب: ظاهر این است که هر گاه صلاح مسجد در این باشد و به ماره هم ضررى نمى‌رسد بلکه نفع مى‌رسد جایز باشد. و لکن این را به اطلاع حاکم شرع بکنند. و هر گاه دسترس نباشد و ثقات مؤمنین و عدول اهل خبره تصدیق مصلحت بکنند، شاید کافى باشد. [۶۸۰]