مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۳

سوم: ضمانت اجرای نامشروع بودن علت تعهد، بطلان آن است و حال آنکه عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع می شود باطل نیست ضمانت اجرای مخصوص تقلب، غیر قابل استناد بودن نتیجه متقلبانه است. یعنی قانونی که از آن رفع اثر شده و یا تکلیفی که از انجام آن اجتناب شده مجدداٌ قدرت و اعتبار خود را باز می یابد.
برای مثال عقد نکاحی که به منظور تقلب نسبت به قانون و برای فرار از خدمت نظامی واقع شده در صورتی که متقلبانه دانسته شود باطل نیست فقط از نقطه نظر خدمت نظامی بی تاثیر است و به همین جهت دادگاههای فرانسه طلاق را که در سوئیس با تقلب نسبت به قانون فرانسه واقع می شد باطل نمی کردند و فقط از نقطه نظر آثار طلاق آنرا غیر قابل استناد می دانستند.
حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه نظریه علت نامشروع را به لحاظ اشکالات مزبور ضمانت اجرای کافی و صحیح برای خنثی کردن تقلب ندانسته اند.
در قانون مدنی ایران نظریه علت نامشروع بطور ناقص و محدود مورد قبول قرار گرفته است چه ماده ۲۱۷ علت نامشروع را فقط در صورتی موجب یطلان عقد دانسته که در ضمن عقد به آن تصریح شده باشد. بنابراین در حقوق ما نظریه علت بطریق اولی ضمانت اجرای قانونی برای ابطال تقلب و حیله محسوب نمی شود.
۲-۲- جهت نامشروع
نظریه جهت و تأثیر نامشروع بودن آن در صحت معامله بویژه در حقوق خارجی مورد توجه بسیار قرار گرفته است این مسئله در حقوق فرانسه از لحاظ نظری و عملی دارای اهمیت فراوانی است. در حقوق ایران که مقتبس از حقوق فرانسه و تطبیق یافته با فقه امامیه است نیز مشروعیت جهت معامله در مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته است. ماده ۱۹۰ مشروعیت جهت معامله را از شرایط اساسی صحت معامله دانسته و ماده ۲۱۷ مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به لحاظ ارتباط و نزدیکی این تئوری با استثناء تقلب عده ای قائل به این شده اند که با وجود تئوری جهت، تئوری تقلب مورد نیاز نمی باشد. مطالب این بحث را در دو قسمت ارائه می نماییم.
۱-۲-۲ – مفهوم جهت
حقوقدانان ایرانی در شرح مواد مربوط به جهت ( مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ ق.م) به ریشه یابی جهت نا مشروع در
حقوق فرانسه می پردازند. به نظریه قدیمی جهت، ایراداتی وارد شده است.(۱)
حقوقدانان خارجی و داخلی نظریه جهت تعهد را از جهت معامله متمایز می دانند و آنها را جداگانه مورد بحث قرار می دهند. ما نیز آن را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم.
جهت تعهد: جهت تعهد یا سبب در نظریه مرسوم ازجهت «جهت معامله» به دقت جدا شده است. سبب در هر سنخ از قراردادها یکسان است و جنبه نوعی دارد و نه شخصی، به عبارت دیگر بر حسب قراردادها تغییر می یابد و نه بر مبنای تغییر طرفین عقد. در حقوق ایران جهت تعهد بدین معنی، به عنوان یکی از شرایط اساسی قرارداد ذکر نشده است.(۲)
و در این مورد قانون مدنی ایران همانند قوانین مدنی آلمان، سوئیس و لهستان است و از قانون مدنی فرانسه متمایز می باشد. نظریه جهت تعهد از دیر باز مورد انتقاد پاره ای از حقوقدانان فرانسه بوده است، آنها این نظریه را بی فایده می دانستند.
برخی از حقوقدانان ایرانی نیز صریحاً متذکر گردیده اند که عدم ذکر جهت تعهد به عنوان یک شرط اساسی صحت معامله و عدم تصریح به این نظریه در حقوق ما نمی تواند نقص مهمی تلقی گردد. همانطور که در حقوق سوئیس و آلمان نیز چندان مهم تلقی نشده است.(۳)
در حقوق ایران در این زمینه از حقوق اسلام پیروی شده است. در حقوق اسلامی برخلاف تصور برخی از حقوقدانان نظریه جهت ناشناخته نیست. به عنوان مثال نظریه جهت تعهد در قرارداد رضائی یک تعهد ی، مانند وعده یکطرفه پرداخت وجه نقد این فایده را دارد که هرگاه معلوم شود دین قبلی وجود نداشته است تعهد به علت فقدان جهت باطل است. در حقوق ایران که این نظریه به صورت یک اصل کلی تصریح نشده است نیز نمی توان در بطلان چنین قراردادی تردید نمود. ولی در توجیه آن می توان به اراده استناد کرد. در اینگونه موارد بدلیل اینکه اشتباه اراده که یکی از ارکان اساسی عقد است را نابود می کند نمی تواند قائل به صحت قرارداد شد. همینطور می توان برای این بطلان به مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ استناد نمود.(۴)
یکی از مهمترین فواعد جهت تعهد، توجیه اصل همبستگی تعهدات در قراردادهای دو تهعدی است. این
۱ – به نظریه جهت دو ایراد وارد شده است : اول اینکه نظریه جهت تعهد غلط است ، دوم اینکه این نظریه بی فایده است . به این ایرادات پاسخ داده شده . مراجعه شود به : دکتر سید حسین صفایی ، نظریه جهت در قراردادها ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ۱۳۵۰ ، ش ۸ ، ص ۴۷ به بعد و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد دوم ، ش۴۲۷ به بعد
۲ – دکتر سید حسین صفائی ، همام مقاله ، ص ۸۱ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ،۱۳۵۱، ج۲،ص۱۵۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین ، ج۲،ش ۴۳۸ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج۱،ش۳۱۳ – و دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج۱، ص ۲۱۸
۳ – دکتر سید حسین صفائی ، نظریه جهت در قراردادها ، منبع پیشین ، ص۸۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲ ، ش ۴۳۸
۴ – ماده ۳۰۱ ق.م.: کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند .
ماده ۳۰۲ ق.م: اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید
اصل در

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

حقوق ما نیز وجود دارد. در اینگونه قراردادها هرگاه تعهد احد طرفین به علتی مانند نامقدور بودن، عدم مشروعیت و یا مجهول بودن موضوع باطل باشد، بلا تردید تعهد طرف دیگر نیز باطل و کان لم یکن محسوب است. مقنن به موجب مواد ۲۱۵ و ۲۱۶ و ۳۴۸ و ۳۶۱ ق.م.اینگونه قراردادها را باطل دانسته است. برای توجیه این همبستگی به نظریه اراده یا قصد و رضا که در حقوق ما به صراحت پذیرفته شده است نیز می توان استناد کرد.«اگر تعهد یکی از متعاملین به علت بطلان تعهد طرف دیگر کان لم یکن شناخته می شود برای آن است که متعاملین چنین خواسته اند و اراده مشترک متعاملین بر همبستگی تعهدات بوده است».(۱)
عدم تصریح مقنن به این نظریه به صورت یک اصل کلی در حقوق ما و تأمین اهم اهداف آن به استناد نظریه های پذیرفته شده و مواد قانونی، و عدم ارتباط آن با موضوع این تحقیق، به لحاظ نوعی بودنش، ما را از توضیح بیشتر مستغنی می سازد. طبیعتاً بررسی جهت معامله که امری شخصی و روانی است مفهوم جهت تعهد روشن تر خواهد شد.
۲-۲-۲- جهت معامله:
جهت معامله دلایلی است که هر یک از طرفین معامله را به انجام آن برانگیخته است.(۲)
انسان عاقل در تمام اعمال خود هدف معینی را به دنبال دارد. این غرض خاص است که شوق رسیدن به آن محرک و سبب شخص در تراضی می باشد. جهت معامله یا داعی یا انگیزه، امری شخصی است و نه نوعی. به عبارت دیگر با تغییر طرفین قرارداد ممکن است این جهت تغییر یابد.
با توجه به نقش فقه اسلامی به عنوان یکی از منابع حقوق ایران یاد آور می شود نظریه جهت معامله در حقوق اسلام ناشناخته نیست، لیکن جهت نامشروع را آنگاه موجب بطلان معامله می داند که صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد و یا اینکه بنای متعاملین بر آن بوده و یا جهت برای یکی از آنها نامشروع و طرفدیگر به آن آگاهی داشته باشد. قانون مدنی ایران در این زمینه از نظر حقوق اسلام پیروی نموده است.
ماده ۲۱۷ قانون مدنی در این زمینه مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به نظر حقوقدانان هرچند ماده ۲۱۷ ق .م به ظاهر جهت نامشروع را فقط هنگامی که جهت صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد موجب بطلان معامله معرفی کرده، لیکن با توجه به مواد ۲۲۵ و ۱۱۲۸ همین قانون می توان گفت: هرگاه بنای عقد بر جهت نامشروع بوده و بر آن توافق شده باشد و به عبارت دیگر اوضاع و احوال بر حسب عرف حاکی از این باشد
۱ – دکتر صفائی ، سید حسین ، مقاله نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۸۰
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲، ش ۴۲۰ ، – دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ج ۱ ، ص ۲۱۵ – دکتر صفایی ، سید حسین ، نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۷۵ به بعد
که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق اراده شده است نیز مورد مشمول ماده ۲۱۷ بوده و در نتیجه قرارداد باطل خواهد بود.(۱)
۳-۲-۲- رابطه جهت و تقلب
برخی از مولفین فرانسوی کوشش کرده اند تا تقلب نسبت به قانون را با استفاده از نظریه علت نامشروع خنثی کنند. و چنین استدلال کرده اند که همانا همین قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل تقلب آمیز است. بنابراین هرچند این عمل متقلبانه است ولی به استناد نظریه علت نامشروع قابل ابطال است. دبوا طرفدار جدی این عقیده می گوید: عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع می شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزی جز قصد تقلب که عنصر معنوی تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست.
در حقوق ایران نیز ممکن است چنین استدلال شود که چون می توان با استفاده از تئوری جهت نامشروع، عملی را که به قصد فرار از قانون صورت گرفته است خنثی نمود دیگر استناد به نظریه جلوگیری از تقلب نسبت به قانون بی فایده است.(۲)
این نظر از لحاظ تحلیلی قابل ایراد است. برای روشن شدن موضوع، مطالب را تحت دو عنوان مطرح می کنیم.
عدم کفایت نظریه جهت معامله به قصد فرار از دین
عدم کفایت نظریه جهت: همانطور که گفته شد این نظر که تئوری جهت ما را از قاعده تقلب مستغنی و آنرا بی فایده می سازد قابل نقد است. ذیلاً ایرادات وارده بر این نظر بیان می گردد:
۱- اولین ایراد این است که این دو نظریه از حیث مفهوم متحد نیستند. نظریه علت یا جهت جنبه ذهنی و سوبژکتیو دارد و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد و صرفاً با توجه به نیت و انگیزه طرفین یک عقد در مورد صحت یا بطلان آن به قضاوت می نشینند. در حالیکه نظریه تقلب منحصراً ذهنی نیست.

منابع مقالات علمی : مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۵

اصل هفتاد و دوم قانون اساسی ایران چنین مقرر داشته است: مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده شورای نگهبان است.
دیدگاه دوم: مفاد ماده ۲۱۸ محذوف همچنان قابل عمل است. طرفداران این ایده بر این عقیده معتقدند که مبنای آن نظریه سوء استفاده از حق می باشد. پس از تصویب اصل چهلم قانون اساسی که مقرر می دارد: هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. نظریه سوءاستفاده از حق به عنوان یک نظریه عمومی و مستقل که در سایه آن می توان هرگونه سوء استفاده از حق را ممنوع نمود، مطرح گردید. در پرتو همین نظریه، برخی حقوقدانان عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین را تحلیل و توجیه نموده اند.(۲)
انتقاد به نظریه
این نظریه مورد انتقاد قرار گرفته است. زیرا اصل چهلم قانون اساسی مستخرج و مبتنی بر قاعده لا ضرر است. و در مورد مفاد قاعده مزبور و قلمرو آن چندان اتفاق نظری وجود ندارد. و نباید پا را فراتر از قدر متیقن نهاد، زیرا چنین اطلاق گیری و گسترش مجاری لاضرر به فرانسوی مجاری متعارف آن، خود نوعی سوء استفاده از حق است و معلوم نیست در اینجا چه تضمینی برای حفظ حقوق مدیون با حسن نیت وجود خواهد داشت. بنابراین قاعده مزبور دست کم از توجیه عدم نفوذ معوضات محض.(۳)
به قصد فرار از دین عاجز می باشد.(۴)
از سوی دیگر معیار سوء استفاده از حق توسط مقنن معین نشده است و حقوقدانان نیز نظر واحدی ندارند.بلکه شدیداً مورد بحث و اختلاف نظر است.(۵)
شاید به همین دلیل است که این نظریه در رویه قضائی ما رسوخ نکرده است و حتی در دکترین نیز صرفاً در حال تکوین می باشد.
۱ – زیرا اراده مقنن فرضی است ، اصول قانون اساسی و مسلمات شرعیه حاکمیت مطلق دارند ، و مقنن حکیم نمی باشد تا اراده او که احتمالاً بر خلاف منطق است لازم الاتباع باشد . قانون اساسی نیز برای نظر دادرسان در مقام تمیز حق احترام خاصی قائل شده است . اصل ۷۳ ، شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است . مفاد این اصل مانع از تفسیری که دادرسان ، در مقام تمیز حق ، از قوانین می کنند نیست .
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر قواعد عمومی قراردادها ، ج ۲ ، ص ۲۶۷ – حقوق مدنی ( ضمان قهری و مسئولیت مدنی ) ، ص ۲۱۵ – درویش خادم ، همان مقاله ص ۹
۳ – منظور از معوضات محض آندسته از اعمال حقوقی است که به هیچ وجه به کاهش اموال شخص منجر نشود
۴ – درویش خادم ، همان مقاله ، ص ۹ و ۱۰
۵ – دکتر بهرامی ، حمید ، همان کتاب ، ص ۱۳۵ تا ۲۱۵
معامله به قصد فرار از دین و نظریه تقلب
قاعده جلوگیری از تقلب، خلاء ماده ۲۱۸ را پر نمی کند به نظر آقای دکتر کاتوزیان نظریه تقلب نسبت به قانون یک نظریه مستقل و عمومی به شمار نمی رود (لااقل در حقوق ایران) تا بتوان با استفاده از آن، معاملات به قصد فرار از دین را غیر نافذ دانست. از جمله دشواری های تدوین این نظریه عمومی این است که حیله قانونی گاه مباح و گاه حرام است، و تمییز بین آندو مشکل می باشد. وی معتقد است اگر تقلب به تنهایی مبنای عدم نفوذ معامله باشد، صرف نیرنگ مدیون عقد را غیر نافذ می کرد، و احتیاجی به شرط ایجاد ضرر برای طلبکاران نبود. و حال آنکه چنین نیست.(۱)
لیکن طرفداران نظریه تقلب نسبت به قانون خصوصاً در حقوق داخلی حیله را مشمول این نظریه می دانند که ملازمه با ضرر و زیان سایرین داشته باشد. ماده ۱۱ قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶ همین نظر را بیان می کند: چنانچه بیمه گذار یا نماینده او به قصد تقلب مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست.
دکتر کاشانی در بیان مرز سوء استفاده از حق و نظریه تقلب می گویند: هرگاه قانونگذار ضمانت اجرای خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق پیش بینی نکرده باشد نظریه تقلب نسبت به قانون اعتبار خود را باز می یابد. به عبارت دیگر قلمروی سوء استفاده را تنها مواردی دانسته که ضمانت اجرای قانونی برای آن مقرر گردیده است. بنابراین هرگاه کسی در حال مرض موت، زن خود را مطلقه سازد، چون به موجب ماده ۹۴۴ ق.م، که مقرر داشته: چنانچه ظرف یک سال از تاریخ طلاق بمیرد زوجه از او ارث می برد، چون در این مورد ضمانت اجرای خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق، پیش بینی شده است و در واقع امر از تحقق تقلب جلوگیری به عمل آورده، دیگر مسئله تقلب قابل طرح نمی باشد.(۲)
پس وجود یا عدم ماده ۲۱۸ سابق، ق.م موثر در مقام نیست. یعنی نه وجود آن مثبت تئوری تقلب است و نه حذف آن نافی آن می باشد.
چرا که هرگاه مقنن ضمانت اجرائی خاص برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون پیش بینی کرده باشد، آن مورد تحت عنوان تئوری کلی قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر طرفداران تئوری جلوگیری از تقلب نسبت به قانون در پی این هستند که یک تئوری کلی فوق مقررات قانونی ایجاد کنند. به نظر ایشان این تئوری تجزیه بردار و جزئی نگر نیست.
۱ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، منبع قبلی ، ج ۲ ، ص ۲۷۰ ، ش ۴۴۸ و ج ۳ ، ش ۳۳۵
۲ – دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص ۲۲۵ تا ۲۳۱ و دکتر ارفع نیا ، بهشید ، همان کتاب ، ج ۲ ، ص ۱۰۴
بنا به آنچه که ذکر شد قاعده تقلب نسبت به قانون یک قاعده کلی و عمومی است، و حتی در حقوق داخلی نیز انواع تقلب، خدعه و غیره صریحاً در قانون ذکر شده. تئوری سوء استفاده از حق هم، ی

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

ک قاعده کلی و عمومی است و داخل در نصوص قانونی نمی باشد. ولو اینکه مبنای آن قوانین قرار گرفته باشد. در مورد مرز بین سوء استفاده از حق و تئوری تقلب باید اذعان نمود که آنها به یکدیگر نزدیکند و شاید چنین به نظر آید که آن دو یکی هستند و البته نباید از یکی بودن آنها هراس داشت. می توان گفت: برای تحقق تقلب یک عنصر مادی قبلی و تدارک وسایل باید انجام پذیرد و این مرز بین دو تئوری تقلب و سوء استفاده از حق می باشد. با یک مثال این تفاوت را آشکار می سازیم.
به موجب اصل ۲۷ قانون اساسی تشکیل اجتماعات و راه پیمائی ها، بدون حمل سلاح، به شرط آنکه مخل مبانی اسلام نباشد آزاد است. حال چنانچه مرجع صالح علیرغم وجود شرائط قانونی، مانع انجام راهپیمائی و تشکیل اجتماع شود، ممکن است به دو صورت عمل نماید. صرفاً به لحاظ صلاحیت و اختیار خود مانع انجام راهپیمائی یا تشکیل اجتماع شود. (برخلاف تشخیص خود) در این صورت، مقام مربوطه از مقام خود سوء استفاده نموده است، لیکن تقلبی مرتکب نشده است. حال اگر این مرجع با جمع آوری دلایل و صحنه سازی طوری عمل کند که صمیم خود را بتواند در قالب قانون توجیه نماید مرتکب تقلب شده است و در هر صورت تحقق نتیجه شرط تقلب است، در حالی که در سوء استفاده از حق چنین شرطی لازم نیست. بلکه در صورتی که ضرر مسلم الوقوع باشد، قابل اعمال خواهد بود. همانطور که عده ای مدعی هستند در حقوق داخلی تئوری جهت یا سوء استفاده از حق ما را از تئوری تقلب مستغنی نموده،در حقوق بین الملل خصوصی نیز برخی معتقدند با وجود قاعده نظم عمومی بین المللی، نیازی به قاعده تقلب نمی باشد. لذا لازم است رابطه آن دو را بررسی و مورد مطالعه قرار دهیم.
۳ – قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی
۱-۳- قاعده نقض غرض
این قاعده به دو صورت در فقه امامیه بیان شده است که برای هر یک از آنها مستنداتی در قانون مدنی ما وجود دارد.
الف – بطلان نقض غرض
صاحب کتاب جواهر الکلام برای بی اثر دانستن تقلب قاعده نقض غرض را عنوان کرده است، این قاعده که یک اصل عقلی است بر این پایه استوار است که وقتی غرض و مقصود شخص عاقلی بوجود یا عدم امری تعلق بگیرد و تحقق یا عدم تحقق این امرا را بخواهد بطوریکه سرپیچی از آنرا موجب عقاب اعلام کند، معقول نیست که نقیض و ضد آن نیز مورد تایید اوقرار گیرد. به عبارت دیگر هیچ فرد عاقلی مرتکب نقض غرضی که صریحاٌ یا ضمناٌ ازانجام امری اعلام کرده نمی شود. قانونگذار نیز از این قاعده مستثنی نیست و بر یک مقنن عاقل قبیح است که مرتکب نقض غرض شود. فقیه مزبور این اصل را بصورت یک قاعده کلی به این شکل بیان نموده است.
«کل شی تضمن نقض غرض اصل مشروعیه الحکم ببطلانه»، «هرچه که متضمن نقض غرض در اصل تشریع حکم شود به بطلان آن می شود»(۱)
برای مثال حکمت منع ربا در اسلام این بوده که مردم بجای اشتغال به معاملات ربوی سرمایه های خویش را در راههای تولیدی بکار ببرند و اگر در موردی فردی از مسلمانان احتیاج به پول داشته باشد به او قرض الحسنه بدهند. چنانچه امام صادق علیه السلام همین معنی را در پاسخ از سوالی که در علت تحریم ربا از ایشان می شود بیان فرموده اند:
«اگر ربا حلال بود مردم تجارت و داد وستد و مایحتاج جامعه را رها کرده و به ارتزاق از طریق ربا می پرداختند. بنابراین خداوند ربا را حرام فرموده تا اینکه مردم از آن دوری جسته و بسوی تجارت و خرید و فروش و کارهای مثبت روی آورد و قرض الحسنه بین مردم رایج شود».(۲)
با توجه به آنچه در روایات مزبور و سایر روایات در باب حکمت منع ربا ذکر شده معلوم میشود که غرض شارع به منع ربا تعلق گرفته است و تحقق ربا به هیچ وجه عنوان مورد تائید او نیست.
حال اگر صحت تقلب را برای ربا تجویز کند مسلماٌ مرتکب نقض غرض شده است و چون تقلب موجب نقض غرض و حکت تشریع رباست بنابراین مورد تصویب شارع نبوده و حکم به بطلان و بی اثر کردن آن می شود.
محقق اردبیلی نیز از قاعده نقض غرض و ارتباط عمیق آن با تقلب غافل نبوده است چه پس از ذکر روایاتی که حکمت منع ربا در آنها بیان شده می فرماید: «و انت انها تنعدم بفتح باب الحیله کما هوالمتعارف . فانهم یاخذون بها ما یوخذ بالربا». پس واضح است که حکمت و هدف از منع ربا، با مفتوح بودن باب حیله و تقلب حذف و نابود می شود چنانچه رواج حیله در بین مردم بر این امر گواهی میدهد. زیرا مردم بوسیله حیله همان چیزی را می گیرند که از طریق ربا گرفته می شود.
صاحب جواهر برای اثبات بطلان حیله و منافی بودن آن با غرض شارع به حیل و تقلبی که برای فرار از خمس و یا زکات بکار می رفته اشاره می کند.
تقلب نسبت به قانون هم بر خلاف مقاصد قانونگذار از وضع قانون و اوامر و نواهی او می باشد.اگر قانونگذار بر حیله هائی که تصادم با غرض قانون دارد صحه بگذارد، مسلماٌ مرتکب نقض غرض شده
۱- جواهر ، جلد نکاح ، کتاب طلاق ص ۳۵۹
۲ – سال ابا عبدالله عن عله تحریم الربا ، فقال انه لو کان حلالاٌ لترک الناس التجارت و ما یحتاجون الیه ، فحرم الربا لتنفر الناس من الحرام الی التجارت من البیع و الشراء ، فیبقی ذلک بینهم فی القرض ، کتاب متاجر، مبحث ربا ، مجلد پنجم

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۳

از امام جعفر صادق علیه السلام روایت شده است که: « نعم الشئ الفرار من الحرام الی الحلال ».(۳)
به نظر می رسد که از این روایت نمی توان صحت حیله و تقلب را استنتاج کرد. زیرا فرار از حرام به حلال این است که انسان مرتکب فعل حرام نشود نه اینکه بر فعل حرام، سرپوش حلال بگذارد و به سادگی مرتکب آن شود و اصولاٌ فرار از امری مستلزم اجتناب از آن است و منظور از این روایت جواز حیله نیست، بلکه ناظر به « حیله مشروع » است که دارای شرایط خاص خود می باشد و هیچیک از حیله هایی که در باب ربا و اضرار به غیر و امثال آن تصور شده و برای تصحیح آن، به روایت مزبور استناد کرده اند، بطور مسلم از قبیل حیله مشروع نمی باشند. روایت دیگری که برای اثبات صحت حیله به آنها استناد شده، روایات مربوط به بیع « عینه » است به نظر ما نه تنها دلالتی بر صحت بیع عینه ندارند، بلکه اصولاٌ معارض با اخبار دیگری است که از بیع عینه و موارد مختلف آن نهی کرده اند.
بنابراین این روایات هم دلالتی بر صحت حیله ندارند.
۳- فتاوی
مسئله حیله و تقلب از قدیم الایام در فقه اسلام مورد بحث و بررسی بوده است و به مناسبت موارد متعددی
۱- دکتر عبد السلام ذهنی بک – الحیل المحظور منها و المشروع ص ۱۰۹ ، اعلام الموقعین ، جلد ۳ ، ص ۲۱۴ – ابن قدامه – المغنی ج ۴ ص ۱۷۶ به نقل از دکتر محمود کاشانی ، پیشین
۲- شیخ طوسی – خلاف – کتاب طلاق مسئله ۶۰- فقها ازاین حدیث یک قاعده کلی استخراج کرده اند بدین بیان که « اذا حرم الله شیئاٌ حرم ثمنه » . یعنی هنگامیکه خداوند چیزی را تحریم نماید بهای حاصل از فروش آنرا نیز حرام کرده است.
۳- چه خوب است فرار از حرام به سوی حلال
که در ابواب فقه از حیله وجود داشته، بعضی از فروع مبتلا به آن را مورد بررسی قرار داده اند. برای مثال در باب ربا، از تخلص از ربا بحث شده و به همین مناسبت از صحت و بطلان حیله گفتگو به میان آمده است . عموماً در کتب فقهی بحث حیله و تقلب بیشتر در باب ربا و شفعه و طلاق آمده است ولی در سایر مباحث فقه هم فروعی از حیله و تقلب عنوان شده است و هرچند موافقین صحت حیله و تقلب بخصوص در فقه امامیه فراوانند، ولی مخالفین حیله و تقلب هم کم نیستند. ما در این قسمت به ذکر بعضی از این فتاوی می پردازیم.
محقق اردبیلی از مخالفین حیله و تقلب است. فتاوای او در باب حیله و تقلب مشهوراست و غالب فقها آنرا نقل کرده اند، عین عبارت او چنین است: « و ینبغی الا جتناب عن الحیل مهما امکن و اذا اضطر یستعمل ما ینجیه عندالله تعالی و لا ینظر الی الحیل و صوره جوازها لما عرفت من عله تحریم الربا ». ترجمه: باید مهما امکن از ارتکاب حیله و تقلب اجتناب شود و اگر کسی ناگزیر از آن شد، کاری کند که موجب نجات او نزد خدای بزرگ باشد و فریب حیله و صورت ظاهر آن را نخورد بلکه بعلت و حکمت تحریم ربا توجه کند.
در این فتوی که تجلی روح تقوی و پارسایی صاحب آن است به حکمت وضع قانون توجه شده است، و همین امر از مبانی ابطال حیله و تقلب بشمار میرود. این فقیه عالیقدر بطوریکه بعداٌ خواهیم دید از مخالفین جدی و همه جانبه حیله و تقلب هستند و در کلیه مسائلی که مبتنی بر حیله و تقلب است با قاطعیت باب حیله را سد کرده است.
یکی از فقها صدر اسلام بنام ناصر در کتاب فقهی خود بنام ناصریات فتوای کلی و صریح بر بطلان حیله و تقلب داده است. او که از اجداد سید مرتضی و از خاندان امامت است می گویند: « کل حیله فی الشفعه و غیرها من المعاملات بین الناس فانی ابطلها و لا اجیزها ». یعنی هر حیله و تقلبی را چه در شفعه و چه در سایر معاملات رایج بین مردم، من باطل می دانم و آنرا تجویز نمی کنم ».
( ناصریات ضمیمه جوامع الفقهیه مسئله شماره ۱۷۸ به نقل از دکتر کاشانی )
ابن قدامه، که از مشاهیر فقهای عامه است از مخالفین جدی حیله و تقلب بشمار می رود که در المغنی باب ربا ص ۴۳ و جلد چهارم، نظر او در این خصوص بیان شده که با توجه با جامعیت و ارزش علمی فتوای او در این قسمت ابتدا عین آن را و سپس ترجمه آن را ذکر می کنیم.
« لنا: ان الله تعالی عذب امه بحیله احتالوا فمسخهم قرده، و سما هم معتدین و جعل ذلک نکالا و موعظه للمتقین. لیتعظوا بهم و یمتنعوا من مثل افعالهم و لا ن الله تعالی انما حرم المحرمات لمفسدتها و الضرر الحاصل منها، و لا تزول مفسدتها مع ابقاء معناها باظهار صوره غیر صورتها، فوجب ان لا یزول التحریم کما لو سمی الخمر بغیر اسمها لم یبح ذلک شربها و قد جاء عن النبی صلی الله علیه و سلم: لیستحلن قوم من امتی الخمر یسمونها بغیر اسمها »، ترجمه: « نظر ما در باب حیله و تقلب این است که خداوند امتی را بعلت حیله عذاب کرد و آنان را بصورت بوزینه مسخ گردانید و آنان را تجاوز کار نامید و این امر را درس عبرتی برای متقین قرار داد تا ز سرنوشت آن امت عبرت گیرند و از ارتکاب نظیر اعمال آنان امتناع نمایند. همچنین خداوند محرمات را بعلت فسادی که در آنها وجود دارد و ضرری که از آنها ناشی می شود حرام کرده است و این مفسده با تغییر صورت ظاهر عمل، و ابقاء معنی آن زائل نمی شود، بنابراین لازم است که تحریم هم بحال خود باقی بماند چنانکه اگر به شراب، اسم دیگری بگذارند این امر موجب اباحه شرب نمی شود. و از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و سلم منقول است که: عده ای از امت من شراب را حلال می کنند از این طریق که اسم دیگری بر آن می نهند».
وحید بهبهانی، نیز در تالیفات خود مکرراٌ از حیله و تقلب بحث کرده است.(۱)
او با اکثر حیله های مشهور مخالف است و در رساله ای که تحت عنوان

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

« قرض بشرط معامله محاباتیه»، برشته تحریر درآورده در باب حیله چنین گفته است: « بدان که عده ای از علمای زمان ما معتقد به حیلت قرض بشرط معامله محاباتیه شده اند و منظور من از معامله محاباتی این است که مقرض چیزی را به مقترض زیاده بر ثمن المثل بفروشد و یا اینکه به کمتر از ثمن المثل خریداری کند و یا سایر عقود مثل صلح و اجاره را به این نحو منعقد سازد حتی بعضی از آنان مدعی عدم خلاف در بین شیعه شده اند و اختلاف را به عامه نسبت داده اند. و به همین علت است که این نوع معامله بین مردم شیوع یافته، بطوریکه ممنوعیت و کراهتی در آن قائل نیستند و بهیچوجه در این مورد احتیاط نمی کنند هرچند که رویه فقها در شبهات، اجتناب و احتیاط است.
مثل اینکه در هنگام روزه استعمال دخانیات نمی کنند هرچند روزه مستحبی باشد و ترک استعمال فی الجمله مضر باشد و یا اینکه ترک عادت در نهایت مشقت و موجب اختلال دماغ و تشویش ذهن نسبت به نماز و سایر عبادات گردد ولی در خصوص معامله مزبور یعنی قرض بشرط معامله محاباتیه اصلاٌ احتیاط نمی کنند و حال آنکه خوردن درهمی از ربا نزد خدا شدیدتر از هفتاد بار زنای با محارم مثل مادر و خواهر و عمه و خاله درخانه خدا می باشد، و سایر تهدیدات بالغه و تخویفات هائله ای که در این باب رسیده است. حتی خداوند تعالی در قرآن کریم اکتفا به یک تحذیر نکرده است، بلکه آنچه من یافته ام هفت آیه است. از جمله: « فان لم تفعلوا فاذنوا بحرب من الله و رسوله»(۲)
۱ – او به آقا باقر بهبهانی نیز معروف است صاحب تعدادی از رسالات جالب و استاد عده ای از فقها ء بزرگ امامیه است .
۲ – و اگر دست از ربا برنداشتید پس اعلان جنگ با خدا و رسول او بدهید .
و « من عاد فاولئک اصحاب النار ».(۱)
و « الله لا یحب کل کفار اثیم»(۲)
و اما سنت نبوی که از حد احصاء بیرون است. مثل این حدیث که: « کسیکه ربا خورد خداوند معده او را از آتش جهنم بقدری که ربا خورده است پر می کند و اگر ربا را برای غیر خوردن گرفته باشد، خداوند هیچ طاعتی را از او تا هنگامی که قیراطی از این ربا در نزد او است قبول نمی کند. و دائماٌ در لعنت خدا و ملائکه باقی خواهد بود».(۳)
در میان فقهای عامه،ا مام احمد بن حنبل و پیروان او از مخالفین حیله و تقلب هستند. در اینجا چند فتوای مشهور را از او ذکر می کنیم.
۵-امام احمدبن حنبل، در این خصوص گفته است: « هیچ یک از انواع حیله و تقلب جایز نیست.(۴)
و در باب شفعه می گوید « هیچیک از انواع حیله برای خنثی کردن شفعه و بطور کلی حیله بمنظور ابطال حق فرد مسلمان جایز نیست».
۶-ایوب السختیانی، در مورد کسانی که دست به حیله میزنند گفته است: « این افراد خداوند را فریب می دهند مثل اینکه می خواهند بچه ها را فریب دهند و اگر بجای ارتکاب حیله و تقلب مقصود خود را بطور علنی و آشکار انجام می دادنند ، بنظر من زشتی آن کمتر بود».(۵)
-۷ابن قیم، عنایت خاصی به مسئله حیله و نقلب مبذول داشته و بیش از چهارصد صفحه از کتاب نفیس خود را به بحث از حیله و موارد آن و آراء و نظرات مربوط به آن اختصاص داده است. تحقیقات علمی او که با استفاده از نظرات سایر فقها ی اسلام صورت گرفته از جهت تاریخی و علمی بسیار سودمند و ارزنده است.(۶)
۱ – و کسانیکه از این کار دست نکشند آنان اهل جهنم اند و در آن جاوید معذب خواهند بود .
۲ – و خداوند دوست نمی دارد هر ناسپاس تبهکاری را
۳- من اکل الربا ملاء الله بطنه من النار جهنم بقدر ما اکل و ان حاصل منه لغیر اکل ما قبل الله منه عملا و یکون دائماٌ فی لعنه الله و الملائکه مادام معه قیراط منه .
۴- لا یجوز شئ من الحیل فی ذلک و لا فی ابطال حق مسلم
۵- یخادعون الله کانما یخادعون الصبیان ، فلو اتوا الامر عیاناٌ کان اهون علی
۶-ابن قیم الجوزیه متولد ۶۹۱ هجری و متوفی بسنه ۷۵۱ هجری ، استاد او ابن تیمیه ، بوده است که ابن قیم در تالیفات خود از او به شیخ الاسلام یاد میکند . ابن قیم از علمای بزرگ زمان خود بوده و در رشته فقه و اصول دین و لغت عرب و علم کلام ، متبحر بوده است . از خصوصیات بارز فکری او ، اصرار در مبارزه با تقلید کورکورانه در اعتقادات و اهتمام در متکی ساختن آراء و عقاید خود به کتاب و سنت بوده است . ابن قیم نظرات خود را پس از بررسی و وقوف بر آراء طوائف مختلف مسلمین ابراز میکرده ، بحدی که عقیده و مذهب او را مبنی بر انتخاب دانسته به این معنی که او از مذهب و فرقه معینی تبعیت نکرده بلکه او تابع حق بوده و خود را به هیچیک از مذاهب مقید و محصور نمی دانسته است .
او در ابطال حیله و تقلب و رد آن دقت و موشکافی بسیار کرده که ذکر قسمتی از عقاید او در این مقام ضروری است. بنظر ابن قیم، اکثر حیل با اصولی که ائمه اربعه فقه قبول کرده اند، سازگار نیست و اضافه میکند: «حیله موجب از بین رفتن تحریم می شود درحالیکه سبب حرمت باقی است و باعث اسقاط وجوب می شود درحالیکه سبب و علت وجوب ، کماکان باقی است و بنابراین حیله و تقلب از جهات متعددی حرام است.
اول- ارتکاب حیله و تقلب ملازمه با انجام فعل حرام و ترک فعل واجب دارد.
دوم- حیله و تقلب متضمن مکر و خدعه و مشتبه ساختن امور بر مردم است.

بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران نرجس …

همان، ص ۴۱ ↑
مصطفوی رجالی،مینودخت،آذر ماه۱۳۵۱ه ش،وقف در ایران،ثبت دفتر کتابخانه ملیبه شماره۱۵۰۴-۵۱/۱۰/۲۶، ،ص ۲۰ ↑
همان منبع ص ۲۰ ↑
همان منبع ص ۲۲ ↑
همان منبع ص ۲۶ ↑
همان منبع ص ۲۸ ↑
همان منبع ص ۳۲ ↑
الکبیسی،محمد عبید،احکام وقف در شریعت اسلام ،ج۱،ص ۲۹ ↑
ههمان،ص ۴۰ ↑
همان ↑
الکبیسی،محمد عبید،احکام وقف در شریعت اسلام ،ج۱ ،ص۳۹ ↑
شهابی،علی اکبر۱۳۴۳ه ق ،،تاریخچه وقف در اسلام ،تهران چاپخانه دانشگاه تهران،ص ۲ ↑
همان، ص۵ ↑
زیدان،جرجی،۱۳۴۴ه ق،،تاریخ تمدن اسلامی،ترجمه علی جواهر الکلام،تهران ، امیر کبیر، ص۵۱۲ص۶۲۸ ↑
میرث جاویدان ج۸ص۱۰۷ ↑
میراث جاویدان ج ۸ص۱۰۸ ↑
-قارونی، تبریزی،شیخ حسن،النضید،فی شرح روضه الشهید،ج۹،۴۰۱ ↑
میراث جاویدان ،ج۷،ص۵۲ ↑
عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،مسالک افهام،ج۵،ص۳۱۳ ↑
نجفی،محمد حسن،جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام،ج۲۸،ص۵-۶ ↑
بحرانی ،آل عصفور،یوسف بن احمد بن ابراهیم،حدائق الناظره فی احکام العتره الطاهره ج۲۲ص۱۳۰،عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،الروضه البهیه،ج۳،ص۱۶۵ ↑
عاملی،زین الدین بن علی،مسالک افهام،ج۵،ص۳۱۳ ↑
خمینی،سید روح الله موسوی،البیع،ج۳،ص۱۲۲ ↑
عاملی،شهیدثانی،زین الدین بن علی،الروضه البهیه فی شرح اللمعه،ج۳،ص۱۶۴-۱۶۵،عاملی،شهیداول،محمدبن مکی،الدروس الشرعیه فی فقه امامیه ،ج۲،ص۲۶۳،یزدی،السید کاظم طباطبایی،تکمله العروه الوثقی ،ج۱،ص۱۸۵،حلی،علامه،حسن بن یوسف بن مطهراسدی،تذکره الفقهاء، ص۴۲۷-۴۲۸ ↑
عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،مسالک افهام،ج۵،ص۳۱۳ ↑
عاملی،شهید اول،محمد بن مکی،الدروس الشرعیه فی فقه امامیه ،ج۲،ص۲۶۴، عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،الروضه البهیه فی شرح اللمعه،ج۳،ص۱۶۶ ↑
مغنیه،محمدجواد،الفقه علی المذاهب الخمسه، ج۲،ص۵۹۱ ↑
الشربینی،محمد بن احمد الخطیب،مغنی المحتاج،ج۲ص۳۸۳،الشافعی،تقی الدین،۱۹۹۴م،کفایه الاخیار فی حل غایه
الاختصار،دمشق،دارالخیر،طبعه الاولی،ج۱،ص۳۰۵ ↑
الشربینی،محمد بن احمد الخطیب،مغنی المحتاج ،ج۲،ص۳۸۴،النووی،ابوزکریا،محیی الدین یحیی بن شرف،روضه الطالبین،ج۵، ص۳۳۴، ص ۳۸۴،الشافعی،تقی الدین،کفایه الخیار،ج۱،ص۳۰۵،حلی،علامه،حسن بن یوسف بن مطهر اسدی،تذکره الفقهاء،ص۴۲۸ ↑
الشیرازی،ابواسحاق ابراهیم بن علی یوسف،۱۴۰۳ه،التنبیه فی الفقه الشافعی،بیروت،عالم الکتب،ج۱،ص۱۳۷ ↑
کفایه الخیار للحصنی الشافعی ،ج۱،ص۳۰۶ ↑
الشربینی،محمدبن احمد الخطیب،مغنی المحتاج،ج۲،ص۳۸۲،النووی،ابوزکریا،محیی الدین یحیی بن شرف،روضه الطالبین،ج۵،ص۳۲۴ ↑
کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی«عقود معین»ج۳،ص۱۷۰ ↑
همان ↑
مغنیه،محمد جواد،۱۴۲۱ه ق،الفیه المذاهب الخمسه،بیروت،دارالتیارالجدید-دارالجواد،چاپ دهم ،ص۵۸۹ ↑
عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،۱۴۱۰ه ق،الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشیقه ،قم،کتابفروشی داوری،چاپ اول،ج۳،ص۱۶۴حلی
،علامه،حسن بن یوسف مطهراسدی،۱۴۱۱ه ق،،تبصره المتعلمین فی احکام الدین،تهران،مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزرات فرهنگ و ارشاد اسلامی،چاپ اول ،ص۱۲۶،حلی،محقق،نجم الدین،جعفربن حسن ،شرایع الاسلام،فی الحلال و الحرام ج۱،ص۳۴۳،نجفی،محمد حسن،جواهر الکلام،ج۲۸،ص۴،بحرانی،آل عصفور،یوسف بن احمد بن ابراهیم،۱۴۰۵ه ق،الحدائق الناظره فی احکام العره الطاهره،قم،دفتر انتشارات وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،چاپ اول ،ج۲۲،ص۱۲۵ ↑
نجفی،محمدحسن،جواهر الکلام،ج۲۸،ص۵ ↑
عاملی،شهید ثانی ،زین الدین بن علی،۱۴۱۳ق،مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام،قم،مؤسسه المعارف الاسلامیه،چاپ اول،ج۵،ص۳۱۲ ↑
طوسی،ابوجعفر،محمدبن حسن،خلاف ج۳ ،ص۵۳۷،طوسی ،ابوجعفر،محمدبن حسن،المبسوط ج۱۲،ص۲۷-۲۸، حلی،ابن ادریس،محمدبن منصوربن احمد،السرائر الحاوی لتحیر الفتاوی،ج۳،ص۱۵۱ ↑

تحقیق – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران نرجس …

عاملی،شهیداول،محمدبن مکی،۱۴۱۷ه ق،الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه،قم،دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،چاپ دوم،ج۲،ص۲۶۳،عاملی،شهیدثانی،زین الدین بن علی،الروضه البهه فی شره اللمعه الدمشقیه،ج۳،ص۱۶۴ ↑
خوانساری،سیداحمدبن یوسف،۱۴۰۵ه ق،جامع المدارک فی شرح المختصر النافع،قم،مؤسسه اسماعیلیان،چاپ دوم،ج۴،ص۲ ↑
خمینی،سید روح الله موسوی،تحریرالوسیله ج۳،ص۱۰۹ ↑
حلی،مقداد بن عبدالله سیوری،کنز العرفان فی فقه القرآن،ج۲،ص۲۹۰ ↑
مغنیه،محمدجواد،الفقه علی المذاهب الخمسه ص۵۹۰ ↑
عاملی،حر،محمدبن حسن،وسایل الشیعه،ج۱۳،ص۳۰۳ ↑
الرملی،شمس الدین محمد بن العباس احمدبن حمزه شهاب الدین،نهایه المحتاج،ج۵،ص۳۵۹،الخن،البغا،مصطفی،الفقه المنهجی علی مذهب الامام الشافعی،ج۵ص۵ ↑
طوسی،ابوجعفر،محمدبن حسن،خلاف،ج۳،ص۵۴۲-۵۴۳ ↑
النووی،ابوزکریا محی الدین یحیی بن شرف، المجموع شرح المهذب،ج۱۵،ص۳۴۰-۳۴۳،الرافعی،عبدالکریم بن محمد،فتح العزیزالوجیز،بی جا،دالفکر،ج۱،ص۲۴۷،الغمروی،علامه محمد الزهری،السراج الوهاج،ص۳۰۳،الشربینی،محمد بن احمدالخطیب،المغنی المحتاج،ج۲،ص۳۸۳ ↑
الزحیلی،وهبه،الوصایا و الوقف فی الفقه الاسلامی،ص.۱۳۳ ↑
طاهری،حبیب الله،حقوق مدنی،ج۱،ص۲۳۴ ↑
عاملی،شهید اول،محمد بن مکی،اللمعه الدمشقیه،ص۹۹ ↑
عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،الروضه البهیه،ج۳،ص۱۷۷ ↑
نجفی،محمدحسن،جواهر الکلام،ج۲۸،ص۲۱،حلی،محقق،نجم الدین،جعفر بن حسن،۱۴۱۸ق،المختصر النافع فی فقه امامیه،قم،مؤسسه المطبوعات الدینیه،چاپ ششم،ج۱،ص۱۵۷ ↑
حلی،علامه،حسن بن یوسف بن مطهر اسدی،تذکره الفقهاء،ص۴۲۸ ↑
عاملی،کرکی،محقق ثانی،علی بن حسین،جامع المقاصد،ج۹،ص۳۶ ↑
عاملی،شهید اول،محمد بن مکی،الدروس،ج۲،ص۲۶۳، الوسائل،ج۱۹،ص۱۸۱ ↑
بحرانی،آل عصفوره،یوسف بن احمد بن ابراهیم،الحدائق الناظره فی احکام العتره الطاهره،ج۲۲،ص۱۸۱ ↑
عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،الروضه البهیه،ج۳،ص۱۶۴،نجفی ،محمدحسن،جواهر الکلام ،ج۲۸،ص۴،عاملی،شهیداول،محمدبن مکی،الدروس الشرعیه فی فقه امامیه،ج۲،ص۲۶۴،یزدی،سید کاظم طباطبایی،تکمله العروه الوثقی،ج۲،ص۱۲۲ ↑
طوسی،ابوجغفر،محمدبن حسن،۱۴۰۰ق،النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی،بیروت،دار الکتاب العربی،چاپ دوم،،ص۵۹۶ ↑
خمینی،سیدروح الله موسوی،تحریر الوسیله،ج۳،ص۱۱۱ ↑
مغنیه ، محمد جواد،بی تا،فقه الامام جعفر صادق(ع)، قم،انتشارات قدس محمدی،ج۳،ص۶۵ ↑
الغمروی،علامه محمد الزهری،السراج الوهاج،ص۳۰۲،الرملی،شهاب الدین،نهایهالمحتاج،ج۵،ص۳۶۰ ↑
الرملی،شهاب الدین،نهایه المحتاج،ج۵،ص۳۵۹ ↑
الشربینی،محمدبن احمد الخطیب،مغنی المحتاج،ج۲،ص۳۷۷ ↑
الشربین ،محمد بن احمد الخطیب،المغنی المحتاج،ج۲،ص۳۷۹،النووی،ابوزکریا،محیی الدین یحی بنشرف،المجموع،ج۱۵،ص۳۴۰،الرافعی، عبدالکریم بن محمد،الوجیز،ج۱،ص۲۴۵ ↑
شافعی،ابو عبدالله محمد بن ادریس،الام،ج۴،ص۵۸ ↑
کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،ج۳،ص۱۸۴ ↑
همان،ص۱۸۳ ↑
کاتوزیان،ناصرحقوق مدنی،ج۳،ص۱۸۴،عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،مسالک افهام،ج۱،ص۳۴۶،نجفی،محمد حسن،جواهر الکلام،ج۲۸،ص۱۹-۱۸ ↑
کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،ج۳،ص۱۸۵ ↑
همان ،ص۱۸۴-۱۸۵ ↑
کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،ج۳،ص۱۳-۱۳۳ ↑
رسائی نیا،ناصر،۱۳۷۶ش،حقوق مدنی،تهران،انتشارات آوای نور،چاپ اول،ص۱۸۱ ↑
نجفی،محمد حسن،جواهر الکلام،ج۲۸،ص۱۵،حلی،محقق،نجم الدین،جعفربن حسن،مختصر النافع،ج۱،ص۱۵۶،بحرانی،آل عصفور،یوسف بن احمدبم ابراهیم،الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره،ج۲۲،ص۱۷۶،عاملی،کرکی،محقق ثانی،علی بن حسین،جامع المقاصد،ج۹،ص۳۶ ↑
عاملی،شهید اول،محمدبن مکی،اللمعه الدمشقیه،ص۹۹،عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،الروضهالبهیه،ج۳،ص۱۷۳،طوسی،ابوجعفر،محمدبن حسن،المبسوط،ج۳،ص۲۸۶،حلی،محقق،نجم الدین،محمدبن حسن،مختصر المنافع،ج۱،ص۱۵۶،بحرانی،آل عصفور،یوسف بن احمد بن ابراهیم،حدائق الناظره،ج۲۲،ص۱۷۶-۱۷۹ ↑
نجفی،محمد حسن،جواهر الکلام،ج۲۸،ص۱۷،بحرانی،آل عصفوره،یوسف بن احمدبن ابراهیم،حدائق الناظره،ج۲۲،ص۱۷۶،عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،مسالک افهام،ج۵،ص۳۱۸،عاملی،شهیداول،محمدبن مکی،الدروس،ج۲،ص۲۶۸ ↑
عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،الروضه البهیه،ج۳،ص۱۷۳نجفی،محمد حسن،جواهر الکلام،ج۲۸،ص۱۸،بحرانی،آل عصفوره،یوسف بن احمدبن ابراهیم،حدائق الناظره،ج۲۲،ص۱۷۷ ↑
عاملی،شهید ثانی،زین الدین بن علی،الروضه البهه،ج۳،ص۱۷۴نجفی،محمد حسن،جواهر الکلام،ج۲۸،ص۱۸-۱۹ ↑
بحرانی،آل عصفوره،یوسف بن احمد بن ابراهیم،الحدائق الناظره فی احکام العتره،ج۲۸،ص۱۷۷ ↑
مغنیه،محمد جواد،مذاهب علی الخمسه،ص۵۹۵ ↑

دسترسی متن کامل – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران …

مقالات: ۱۹۱
مقدمه:
قال الله تعالی: «و الباقیات الصالحات خیر عند ربک و خیر مردا».[۱]
خیرات و میراث عمومی و صدقات جاریه در میان همه اقوام و ملل متمدن وجود داشته و اکنون نیز به صورت های گوناگون وجود دارد.
مردمان نیکوکار و بشردوست برای خدمت به همنوعان و رفع حوائج آنان و بقا نام و اثر خود در زمان حیات تمام و یا قسمتی از اموال خود را مخصوص کارهای خیر و نیازمندی های اجتماعی کرده و بر وفق سنن و آداب ملی یا مذهبی ترتیب داده اند،که خود آن مال همیشه باقی و منافعش به مصارف مخصوص برسد،این عمل خیر چه در زمان های گذشته و چه در عصر حاضر که وسایل و اسباب تمدن و فرهنگ بسیار گسترش یافته است،یکی از خدمات سودمند اجتماعی است که در بسیاری از شئون گوناگون اجتماع در امورفرهنگی و بهداشتی مفید واقع می شود.
در دین جامع و جهانی اسلام از جانب پیغمبر بزرگوار اسلام و سایر پیشوایان مذهب سفارش بسیاری به صد قات جاریه و خیرات و میراث شده است،و این عمل خیر را مسلمانان بشردوست (باقیات الصالحات) نام نهاده و آن را موجب بقای نام ونشان در این جهان و دریافت پاداش فراوان و آموزش در آن جهان دانسته اند.
در قرآن کریم از این عمل خیر تعبیر به وقف نشده ولی در اخبار و احادیث گاهی کلمه وقف آورده شده و بیشتر از آن به (صدقه جاریه) بیان گردیده و در کتب فقه اسلامی بخشی به وقف اختصاص داده شده است. بی تردید سنت اسلامی وقف در بیان تمامی عناوین نیکوکاری به دلیل ساختار ویژه آن و شاکله نظام مند حقوقی و اقتصادیش از موقعیت ممتازی برخوردار است، یکی از راهکارهای ممتاز جلب مشارکت مردمی در رفع معضلات اجتماعی و تامین عدالت اجتماعی توجه به سنت وقف است.
وقف باعث خارج شدن از محور خودخواهی ها و دست یافتن به آرامش روحی و ثوابی عظیم است که از این طریق فرد تعلقات مادی را در خود می زداید،روحیه مال اندوزی و تکیه بر ثروت دنیوی را از خود دور می کند. بنابراین وقف در زندگی اجتماعی – اقتصادی تمدن های مختلف، نقش بارزی ایفا کرده و در اسلام نیز به عنوان یک سنت حسنه مورد سفارش و تأکید رهبران دینی قرار گرفته است فلسفه تاسیس و ترویج نهاد وقف در اسلام پر کردن خلأها و بر طرف کردن نیازهای فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی در جامعه اسلامی است. از صدور اسلام تا کنون، دنبال بروز مشکلات در زندگی اجتماعی و اقتصادی مردم، انسان های خیّر و نیکوکار با ایجاد موقوفات و قرار دادن درآمدهای آن در جهت رفع مشکلات اقدام نموده اند. هدف از این تحقیق و طرح مساله وقف به منظور آشنایی خوانندگان نسبت به این سنت حسنه و اجتماعی است که مورد نیاز جامعه کنونی می باشد. در این تحقیق به بررسی وقف در مذهب امامیه و شافعی و قانون مدنی پرداخته می شود.
کلیات تحقیق
۱-۱٫تعریف مساله و بیان سوال
۲-۱٫سابقه و ضرورت انجام تحقیق
۳-۱٫فرضیه ها
۴-۱٫روش و ابزار گرد آوری اطلاعات
۵-۱٫اهداف تحقیق
۶-۱٫سازماندهی تحقیق
الف) تعریف مسأله:
بشر در قرن های اخیر به پیشرفت های چشم گیری دز زمینه های مختلف فناوری و صنعت دست پیدا کرده و گسترده تر شده است. اما در کنار این دستاوردهای و پیشرفت ها مشکلات اقتصادی و رفاهی و نیازمندی های افراد جامعه هم بیشتر شده است و نیاز به احساس همدردی وتعاون و همیاری در میان افراد جامعه هم بیشتر احساس می شود. با توجه به گستردگی جوامع و مشکلات اقتصادی و نیازمندیهای افراد جامعه باید برای حل مشکلات راه حل هایی در نظر گرفته شود. یکی از این راه حل ها که حتی فبل از ظهور اسلام هم به نوعی در ایران وجود داشته و در فقه امامیه هم به آن تاکید شده و عمل عبادی محسوب می شود. وقف است که با توجه به گستردگی جوامع ضرورت آن بیش از گذشته احساس می شود.
در اواخر شاهنشاهی ساسانیان بینادهای نیکوکاری به منظور رستگاری روان در ایران بیناد شد. که پول آن صرف تنگدستان و احداث تاسیسات عام المنفعه می شد. همین بینادها بعدها الگویی برای وقف اسلامی شدند. در ایران در تشکیلات اداری دوره ساسانیان (۲۶۱-۳۸۹ هجری ) از دیوان موقوفات و یا دیوان اوقاف نام برده شده که کار آن رسیدگی به امور مساجد و اراضی موقوفه بوده است.
سنت حسنه ی «وقف» یک دیگر از افتخارات مکتب اسلام و از اهرم های مؤثر اعتقادی و فرهنگی برای جبران نیازهای مالی و معنوی جامعه است. از صدها سال پیش واقفان خیراندیش با اختصاص بخشی از اموال خود برای خدمت مستمر به جامعه در قالب عمل پسندیده ی (وقف) که بارزترین وروشن ترین مصداق احسان، انفاق، صدقه ی جاریه، تعاون و باقیات الصالحات است. منشاء خدمات فراوان علمی، فرهنگی، هنری، رفاهی، بهداشتی در جامعه بوده اند که وجود صدها درمانگاه، بیمارستان، مدرسه، دارلایتام، کتابخانه و هزارها مسجد، قنات، پل، آب انباه و غیره …. که باید بطور دایمی حفظ و مورد بهره برداری قرارگیرد. در سراسر کشورهای جهان به ویژه ایران بهترین گواه و شاهد آن است. نمونه ی دیگری از مصارف که در بین موقوفات سالهای اخیر مشاهده می شود. برای مساجد، بیمارستانها، ایجاد حمام، تعمیر حمام، احسان، تهیه پوشاک، ایجاد دارالایتام، ورزشگاه، کمک به دانشجویان، اطفال بی بضاعت، معلمین و مستخدمین مدرسه، کمک نقدی به افراد، لوازم تحصیل دانش آموزان بی بضاعت، اعطای جوایز و وام، ورزش در مدرسه، احداث سا

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

ختمان برای افراد بی بضاعت، جهزیه عروس، ازدواج، بیماران سرطانی، احداث نانوایی، خرید کتاب، تعمیر پل و دبستان، تامین آب شرب می باشد.
بخش مهمی از وقف آموزشی بوده است. بینادی در جهت حفظ و نگهداری میراث علمی و توسعه حمایت بقای آن – سهم عمده ای در تحول ساختار فرهنگی و توسعه علمی و اقتصادی کشور – وقف در شئون مختلف اجتماعی – وقف در پژوهش و در نتیجه در گسترش دانش و علومی که موجب شکوفایی تمدن عظیم اسلامی – ساختار و کارکردهای نهاد وقف بر ساختار و کارکردهای نهادهای دیگر چون نهادهای علمی، پژوهشی، آموزشی، درمانی ، اقتصادی و فرهنگی تاثیر مستقیم دارد.
نگاهی گذرا به دیروز و امروز فرهنگ ها و تمدن بشری کافی است. تا ما را با آثار و برکات مادی و معنوی وقف در گستره کشورهای اسلامی و غیر اسلامی آشنا کند.
وقف و مصادیق آن در فقه امامیه و فقه شافعیه چیست ؟
چه تفاوتی بین نظام وقف در ایران و فقه امامیه وجود دارد؟
ب) سابقه و ضرورت انجام تحقیق :
فرهنگ وقف و بنیادهای خیریه وقفی از عناصری هستند. که در طول تاریخ تمدن اسلامی و حتی بشری نقش ارزنده و سازنده در توسعه علم و فن آوری و امر تحقیق و پژوهش داشته اند. موقوفات از نظر درآمد و بهره مستمری که همیشه داشته اند از بهترین و پایدارترین منافع مالی و حمایت کننده برای انجام پژوهش ها وتوسعه علم و دانش در جوامع اسلامی در طول تاریخ و در کشورهای غربی در یک قرن اخیر بوده اند حمایت از پژوهشگران و دانشمندان و به وجودآمدن نهادهای بزرگ علمی و تحقیقاتی و آموزشی نظیز مدارس، کتابخانه ها، بیمارستانها، تظامیه ها، رصدخانه ها در پوشش فرهنگ اصیل صورت گرفت. و واقفان و نیکوکاران خداجوی با ایجاد مراکز همگانی دانش و پژوهش تلاش نمودند با برآوردن نیازهای پژوهشگران زمینه ای را فراهم آورند که بتوانند به دغدغه معاش و هزینه های زندگی به امر تحقیق و پژوهش و نگارش و توسعه علم بپردازند.
اکنون که نقش سازمانهای غیر دولتی و تشکل های داوطلب مردمی و بنیادهای خیریه در حل مشکلات اقتصادی و اجتماعی جامعه بشری مورد توجه صاحبنظران دولت ها قرار گرفته است. احیای مجدد فرهنگ اصیل وقف امری ضروری می نماید.
سنت حسنه ی «وقف » که مصداق بارزی از آیه شریفه «وَالباقیاتِ و الصالِحاتِ خَیرٌ عِندَ رَبِک…..» به عنوان رهنمودی انسان ساز و فرهنگ مترقی در مجموعه تعالیم اسلامی بشمار می رود. که آثار اخلاقی و فرهنگی و اقتصادی بیشماری را در توسعه اجتماعی داشته است. و امروز هم می تواند به عنوان یکی از عناصر فعال و زمینه ساز برای مشارکت آحاد جامعه در حمایت از پژوهش و پژوهشگران ایجاد بستری مناسب در جهت توسعه اقتصادی مورد توجه قرار گیرد.
گسترش فرهنگ وقف، یکی از عمده ترین فاکتور، انهدام تراکم ثروت در جامعه و ایجاد بستر مناسب برای رشد ارزشهای معنوی و الهی، در شکل توزیع عادلانه ی موقوفات، محسوب می شود و با درک همین نکته، یعنی مؤثریت ژرف وقف در توسعه ی اقتصادی، فکری، فرهنگی و معنوی است. که اسلام دین مقدس توحیدی بر گسترش فرهنگ وقف بیش از هر چیز دیکر تأکید نموده است. مردم خیر و نیکوکار ایجادگر و رسیدن به این هدف نیاز به فرهنگ سازی در سطح ملی دارند .
ج) فرضیه ها:
۱–وقف به معنای حبس کردن اصل مال و استفاده از منافع آن برای عموم مردم و بعضی از افراد.وقف در هر زمینه و اموری که جهت رفاه باشد کارایی دارد.
۲-نظام وقف در ایران از فقه امامیه اقتباس شده است از اقوال و نظریات فقها شیعه پیروی کرده است.
د) اهداف تحقیق:
این رساله بر آن است تا نگاهی دوباره به موضوع بررسی احکام وقف بیندازد و نظر فقهای امامیه و شافعیه را بررسی کند، لذا اهداف آن عبارتست از:
بررسی تطبیقی احکام وقف در فقه امامیه و نظام ایران. بررسی تاثیر وقف در رشد جوامع و حل مشکلات اقتصادی، اجتماعی و رفاهی. بررسی تاثیر وقف در تمدن اسلامی و نقش آن در توسعه و پیشرفت علوم و فنون بشری.
و) روش و ابزار گردآوری اطلاعات:
در این پژوهش و کار تحقیقی با توجه به ماهیت مساله و عنوان تحقیق که بر اساس روش کتابخانه ای و تحلیلی و تطبیقی و مطالب فقهی و حقوقی در آن گردآوری شده سعی گردیده است که بررسی احکام وقف در فقه امامیه متداول و معمول هستند مورد بررسی قرار بگیرد. که در این رابطه به کتب فقهی، حقوقی، دینی، نمایه، مجله، نشریان و اینترنت مراجعه می شود.
ه) سازماندهی مطالب:
مجموعه حاضر در ۶ فصل تدوین گردیده است. فصل اول با نام بنیادهای مفهومی و زمینه های تاریخی شامل دو بخش است بخش اول: بنیادهای مفهومی – بخش دوم: زمینه های تاریخی
فصل دوم: ارکان وقف شامل سه بخش است– بخش اول: عقد وقف موقوفه – بخش دوم : ارکان وقف بخش سوم: وقف از نظر موقوف علیهم
فصل سوم: تداوم و استمرار وقف که شامل چهار بخش است – بخش اول: وقف معاطاتی بخش دوم: شروط وقف بخش سوم: انواع مال موقوف و بخش چهارم: مسائل مستحدثه وقف
فصل چهارم: تولیت بر وقف شامل دو بخش است بخش اول: ولایت وقف و بخش دوم: مسائل مربوط به متولی وقف