مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۱

بموجب این ماده کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و یا دفع ضرر از خود باشد. هرچند اصل تسلیط ایجاب می کند که مالک بتواند هرنوع تصرفی در ما یملک خود بکند ولی این تصرف تا موقعی جایز است که قصد اضرار به همسایه نبوده و همسایه از آن متضرر نشود.
بدون شک وقتی کسی ساختمان یا دیوار مرتفعی در زمین خود بنا می کند و در نتیجه ویلای همسایه را از منظره کوهستان و یا دریا محروم می سازد فقط از حق خود استفاده کرده است ولی قاضی از پذیرفتن چنین اقدامی که منحصراً ناشی از قصد ایذاء است امتناع می کند.
در این مورد به استناد ماده ۱۳۲ می توان جلوی سوء استفاده از حق را گرفت.
مسئله قصد تقلب در سوء استفاده از حق مورد توجه می باشد. آنچه در مورد ماده ۱۳۲ و بطور کلی سوءاستفاده از حق مورد اتفاق نظر است اینکه اگر تصرفات مالک در مایملک خود به قصد اضرار به همسایه باشد این تصرف جایز نیست. و باید از آن جلوگیری کرد.(۱)
فاضل عراقی نیز در این باب می گوید:«بلی اگر تصرف بقصد اضرار به دیگری باشد حرام است و اجماع و اخبار و آیاتی که در موارد مختلف وارد شده آنرا ثابت می کند. و چنین تصرفی یقیناٌ از دائره عمومات جواز تصرف در ملک خارج است بلکه علی الاصول هرتصرفی که انسان در مایملک خویش به قصد اضرار به دیگری انجام میدهد حرام است و همین امر سبب دستور نبی اکرم (ص) بقلع درخت سمره بوده است. زیرا هنگامیکه او را مخیر بکسب اجازه و یا فروش درخت نموده و سمره از قبول آن استنکاف کرد بر حضرت واقع شد که انگیزه سمره در حفظ مالکیت قصد اضرار است. زیرا اگر قصد او انتفاع بوده می توانست با کسب اجازه از صاحب باغ از درخت خود منتفع شود».
بنابراین در موردیکه تصرف مالک در مایملک خود منحصراٌ بقصد اضرار بغیر صورت گیرد این مورد فرد اعمال ماده ۱۳۲ قانون مدنی و قدرمتیقن از آن است. توجه به این نکته ضروری است که هرچند ماده ۱۳۲ فقط سوء استفاده از حق مالکیت را بیان کرده است ولی نباید منع سوء استفاده از حق را محدود به حق مالکیت دانست . از نظر تاریخی پدیده سوءاستفاده از حق در حقوق کلیه کشورها از حق مالکیت شروع شده است ولی هر حقی ممکن است در معرض سوءاستفاده از حق قرار گیرد به همین علت است که دادگاههای فرانسه نظریه سوءاستفاده از حق را از قلمروی حق مالکیت توسعه داده و به تعداد زیادی از
۱ – شیخ مرتضی انصاری ، مکاسب ، قسمت لاضرر
حقوق شمول داده اند و آنرا وسیله گران بها و پر ارزشی برای کنترل اعمال حق شناخته اند.(۱)
در قانون مدنی ما هم ممنوعیت سوء استفاده از حق منحصر به حق مالکیت نیست زیرا در ماده ۹۴۴ بطور آشکار از سوء استفاده از حق طلاق جلوگیری شده و در ماده ۹۴۵ سوءاستفاده از عقد نکاح ممنوع شده است. ماده ۲۱۸ قانون مدنی در باب معامله به قصد فرار از دین و ماده ۶۰ در مورد وقفی که به قصد اضرار به دیان واقع می شوند از موارد سوءاستفاده از حق هستند که حتی اگر ماده خاصی آنها را پیش بینی نکرده بود قاعده لاضرر که از دریچه ماده ۱۳۲ وارد حقوق موضوعه ما شده ضمانت اجرای کافی برای خنثی کردن آنها بوده است. هرچند ماده ۱۳۲ ناظر به سوء استفاده از حق مالکیت است ولی می توانیم با استفاده از روح آن از سوءاستفاده از هر حق دیگری جلوگیری کنیم.
از آنچه بیان شد ممکن است چنین نتیجه شود که ماده ۱۳۲ قانون مدنی برای خنثی کردن کلیه موارد تقلب نسبت به قانون کافی نیست و فقط می توان به استناد آن موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث را که متضرر از تقلب هستند بی اثر ساخت. بدون شک قدر مسلم از ماده این است که کلیه تقلبهائی را که متوجه حقوق اشخاص ثالث است شامل می شود ولی به نظر ما این ماده یک ضمانت اجرای کلی و ارزنده است و اختصاص آن به موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث صحیح نیست.
تقلب اعم ازاینکه نسبت به قانون یا اشخاص ثالث باشد در هر حال متوجه یک الزام قانونی و تکلیف است و از این جهت فرقی میان تقلب نسبت به قانون و تقلب نسبت به اشخاص نیست. بر فرض قبول صحت این تقسیم ماده ۱۳۲ شامل تقلبی نسبت به قانون هم خواهد بود زیرا بطوریکه در مطالعه سابقه فقهی این ماده ملاحظه شد مضمون این ماده منع سوء استفاده ازمطلق حق است و تقلب نسبت به قانون هم چیزی جزسوءاستفاده از حق نیست و این موضوع مورد قبول عده زیادی از علماءحقوق فرانسه و دادگاهها می باشد.
به نظر استاد موری، مفهوم سوء استفاده از حق با تقلب نسبت به قانون ارتباط تام دارد هر فردی حق دارد تابعیت خود را تغییر دهد ولی اگر کسی تابعیت خود را منحصراٌ بمنظور فرار از قوانین متبوعه خویش تغییر دهد مرتکب سوء استفاده از حق شده است. همچنین هر فردی بطور معمول حق دارد اقامتگاه خود را تغییر دهد و محلی را برای انعقاد قراردادهای خویش قرار دهد، ولی اگر از این حق بمنظور اجتناب از قانون مملکتی که بطور طبیعی باید عقد در آنجا واقع شود استفاده کند از این حق سوءاستفاده کرده است. و
۱ – مازو ، دروس حقوق مدنی ، ج ۲ شماره ۴۵۶ ، نکته جالب این است که بگفته مولف مزبور ، نویسندگان قانون مدنی فرانسه به مسئله سوءاستفاده از حق در قانون مدنی اشاره نکرده اند با اینحال رویه قضایی فرانسه بدون هیچ تردیدی مسئولیت ناشی از اعمال حق را پذیرفته ، در حالیکه قانو ن مدنی ما به پیروی از فقه اسلامی به موارد متعددی از سوءاستفاده از حق تصریح کرده معذلک در حقوق ما علیرغم وجود قاعده این مسئله به نحو شایسته مورد تجزیه و تحلیل قرار نگرفته است .
سپس اضافه

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

می کند که تقلب نسبت به قانون یکی از مجاری نظریه سوء استفاده از حق است.(۱)
دادگاه فدرال سوئیس منحرف ساختن یک عقد و بطور کلی یک تاسیس حقوقی را از جهت و هدف طبیعی آن بمنظور رسیدن به یک نتیجه غیر قانونی سوء استفاده از حق شمرده است.
واضح است که این امر اختصاص به تقلب به ثالث ندارد بلکه تقلب نسبت به قانون را هم شامل می شود، بنابراین به استناد ماده ۱۳۲ قانون مدنی که بیان قاعده کلی ممنوعیت سوء استفاده از حق است و نیز سایر مواد قانون مدنی که مصادیق اجرای این نظریه می باشند میتوان کلیه موارد تقلب را هرچند متوجه منافع اشخاص ثالث نباشد را خنثی نمود و دلیل ماده ۱۳۲ به هیچ وجه اخص از مدعی نیست.
ماده ۱۳۲ بر سایر مواد قانون مدنی حاکم است
نکته مهمی که در این قسمت تذکر آن ضروری به نظر می رسد اینکه در مورد قاعده لاضرر گفته شده که دلیل قاعده مزبور حاکم بر ادله سایر احکام است.(۲)
به این معنا که در هر مورد حکمی موجب ورود ضرر باشد قاعده لاضرر برای بی اثر ساختن آن مورد استناد قرار گیرد. برای مثال اصل تسلیط امکان همه نوع تصرف را برای مالک در ملک خود اقتضا می کند ولی اگر فردی از افراد این تصرفات موجب ورود ضرر به همسایه باشد قاعده لاضرر در این مورد خاص از جریان اصل تسلیط جلوگیری می کند. و در سایر حقوق وضع به همین نحو می باشد.
نکته قابل توجه این است که حکومت قاعده لاضرر بر ادله احکام با آنچه حقوقدانان فرانسه در خصوص اصل کلی حقوقی، حقوق فرانسه مبنی بر اینکه«تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می سازد» گفته اند تطابق کامل دارد.
رویه قضائی فرانسه از این اصل کلی حقوقی در هر موردیکه تقلب نسبت به قانون صورت گرفته باشد استفاده کرده و از عمل متقلبانه سلب اثر کرده است. معنی حکومت قاعده لاضرر هم همین است. بنابراین می توان به ارزش و اهمیت ماده ۱۳۲ قانون مدنی و سایر مواد آن که ناظر به نظریه سوء استفاده از حق
۱ – ژاک موری ، رساله سابق الذکر ، ص۱۶۵
۲ – علمای علم اصول در تعریف حکومت گفته اند : هرگاه دلیلی دلالت کند که دلیل حکمی دیگر بطور عموم گفته شده به برخی از افراد این حکم عام اختصاص دارد و همه را شامل نیست دلیل نخست را حاکم و دوم را محکوم و دلالت یاد شده را حکمت می خوانند .
هستند در تاسیس نظریه کلی تقلب نسبت به قانون پی برد.(۳)
ارتباط نزدیکی که نظریه تقلب نسبت به قانون با نظریه سوء استفاده از حق دارد عده ای از مولفین را بر این داشته که ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون را بر مبنای نظریه سوء استفاده از حق استوار سازند. برای توضیح مطلب و تشخیص نکات مشترک دو نظریه مزبور لازم است قبلا شرح مختصری در خصوص سوء استفاده از حق و تجاوز از حدود اختیارات بیاوریم.
در تعریف حق گفته شده که حق عبارت از تمکن وامتیازی است که قانون به افراد اعطا می کند تا بتوانند به انجام عملی قیام نمایند یا سایرین را مجبور به انجام اموری بنمایند.
وقتی قانون حقی را برای کسی می شناسد، بموازات آن تکالیفی را برای سایرین ایجاد می کند. مثل حق مالکیت که کلیه اشخاص مکلف به رعایت احترام آن هستند و یا د ین که بدهکار مکلف به اداء آن است. افراد اختیار دارند از این تمکن و امتیاز که قانون به آنها اعطا می کند استفاده کرده و آزادانه در آن دخل و تصرف نماید. ولی از قدیم الایام این نکته مورد توجه بوده که این اقتدار و امتیاز مطلق نیست و استعمال آن تابع شروطی است که دارنده حق در اعمال حق باید آنها را رعایت نماید.
می دانیم، هر کس مسئول جبران خساراتی است که از فعل او بغیر وارد شده است ولی اگر انسان در مقام اعمال حق خود موجب اضرار بغیر شود علی الاصول قابل مواخذه نیست. ولی در موارد معینی خسارات وارده به اشخاص حتی اگر ناشی از اعمال حق باشد قابل مطالبه است و آن در مورد یست که اعمال حق ناشی از قصد اضرار بدیگری باشد.
این معنی را ماده ۱۳۲ قانون مدنی که یکی از مجاری قاعده لاضرر می باشد به خوبی نشان داده است: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و یا رفع ضرر از خود باشد» حتی به نظر بعضی از مولفین اگر اعمال حق متضمن منافعی برای صاحب آن باشد اگر موجب ورود ضرر بغیر شود عمل معیوب خواهد بود. کلیه حقوق دارای جهت
۱-نکته مهم اینکه مولفین فرانسوی نتوانسته اند ریشه اصل کلی حقوقی Fraus omnia corrumpit را در سوابق تاریخی حقوق خود نشان دهند . از طرفی اعتراف کرده اند که در حقوق رم این اصل کلی موجود نبوده و فقه مسیحی هم در این زمینه دارای قواعد حقوقی نیست ، تنها چیزیکه ویدال در این باب گفته این است که اولین کسیکه این فرمول را بکار برده کوژاس در قرن ۱۶ میلادی است و گفته که فرمول مزبور سابقه تاریخی ندارد و ساخته و پرداخته حقوق دانان اخیر فرانسه است . بنابراین قویاٌ احتمال می رود که ریشه این اصل در حقوق اسلام باشد زیرا صرف نظر از قاعده لاضرر که در قدمت آن هیچ گونه شکی نیست و مربوط به زمان پیغمبر اسلام ( ص ) است احتمال می رود که تالیفات فقهی که در دسترس علمای حقوق اروپائی قرار گرفته در تاسیس این اصل موثر بوده است . از جمله ابن قدامه صاحب کتاب المغنی که وفات او به سال ۶۲۰ هجری بوده در قسمتهای متعددی از کتاب خود مستثنی بودن حیله از قواعد حقوقی را تصریح نموده است . در صفحه ۱۷۶ در قسمت بیع عینه می گوید « ان باع سلعه بنقد ثم اشتراها با کثر منه نسیئه لایجوز ذلک … و یحتمل ان یجوز له شراءها بجنس الثمن با کثر منه الا ان یکون ذلک عن مواطاه او حیله
فلا یجوز و ان وقع ذلک اتفاقاٌ من غیر قصد جاز » و همچنین مراجعه شود به کتاب مزبور مخصوصاٌ صفحات ۵۲و۵۳و۵۴ که در کلیه این موارد به مستثنی بودن حیله تصریح شده است . به نقل از دکتر کاشانی ، پیشین ص ۲۵۶
جهت اجتماعی و هدف خاصی هستند که نباید در خلاف تشریع آن مورد استفاده قرار گیرند. بعقیده ژسران ، در هر مورد که از حقی بر خلاف منظور و هدف غائی آن حق استفاده شود سوء استفاده از حق تحقق یافته است. بنابراین نظر، حق دارای جنبه نسبی است و دارنده آن در اعمال حق اختیارات مطلق ندارد. از طرفی بعضی از حقوق به افراد اعطا شده ولی در واقع هدف از وضع و ایجاد این حق، حفظ مصالح و منافع غیر بوده است. مثل ولاد ت پدر و اختیارات قیم و غیر آن که می توان گفت در این جا حق به نفع من له الحق نیست بلکه بنفع مولی علیه و صغیر است. از همین قبیل است اختیارات وکیل و مدیران شرکت و اختیاراتی که قانون به مسئولین اداری برای انجام وظایف و شئون خاصی اعطا کرده است. در این قبیل موارد حقوق باید بمنظوری که برای آن وضع وضع شده اند بکار برده شوند و در غیر اینصورت مشروعیت خود را از دست می دهد و عمل انجام شده فاقد ارزش قانونی است. زیرا از روح حق و حکمت تشریع آن عدول شده است. این موضوع که به خصوص در حقوق اداری دارای سوابق مدون و ممتدی است به تجاوز از حدود اختیارات معروف شده است که در حقوق فرانسه از آن به (detournementdepouvoir )وگاهی(L exces de pouvoir)تعبیر شده است.
در حقوق اداری تجاوز از حدود و اختیارات مخصوص موردیست که یک مسئول اداری اختیاراتش را در غیر جهتی که این حقوق بعلت آن باو اعطا شده و بخلاف منظور آن بکار بندد و آن در موردیست که عمل انجام شده، با حفظ ظواهر صحیح و قانونی، اساساٌ معیوب و مبنی بر یک محرک نامشروع باشد. مثلاٌ مقامات اداری از بازنشسته کردن اعضای یک اداره بمنظور تصفیه اشخاص مورد نظر استفاده کرده اند. ولی بطوریکه گفته شد این عنوان منحصربه حقوق اداری نیست و به سایر رشته های حقوق سرایت می کند.(۱)
با توجه به آنچه در خصوص نظریه سوء استفاده از حق و تجاوز از اختیارات بیان گردید میتوانیم موقعیت نظریه تقلب نسبت به قانون را به خوبی با این نظریه بسنجیم اصولاٌ تقلب نسبت به قانون یکی از مصادیق و نمونه های بارز سوء استفاده از حق است. برای مثال مدیونی که به منظور تضییع حق طلبکاران معامله به قصد فرار از دین می کند، چون هنوز ممنوع از تصرف در اموال خویش نیست از حق تصرف سوء استفاده می کند زیرا هرچند مدیون در این حالت معسر است ولی چون حکم اعسار یا توقیف و حجر او صادر
۱ – سوء استفاده از قدرت و صلاحیت آن است که مامور دولت صلاحیت خود را برای هدفی غیر از آنچه قانون تعیین کرده است بکار برد . مهمترین مقاصدی که مخالف هدفهای قانونی محسوب و موجب سوء استفاده از قدرت است به قرار زیر است :
اغراض شخصی از قبیل حب و بغض و انتقامجویی و غیره .
اغراض سیاسی و مذهبی مانند اتخاذ تصمیماتی علیه رقبا و مخالفین سیاسی و یا مذهبی و طرد آنها .
تامین منفعت خود یا شخص ثالث .

متن کامل – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۲

اجرای صلاحیت قانونی معینی به جای صلاحیت قانونی دیگر . این وظیفه قاضی است که با ملاحظه پرونده و دلایل و مدارک موجود احراز کند آیا مامور دولت در انجام وظیفه خود همان هدفی را تعقیب کرده است که قانونگذار در نظر داشته و یا آنکه از اغراض و مقاصد دیگری پیروی شده است .
رجوع شود به : حقوق اداری – دکتر منوچهر موتمنی ص ۲۰۸و ۲۰۹ .
نشده ممنوع از تصرف نیست. در این شرایط مد یون از این حق سوء استفاده کرده و اموال خویش را به ضرر طلبکاران منتقل می کند. تغییر تابعیتی که به منظور فرار از بعضی تکالیف صورت می گیرد چیزی جز سوء استفاده از حق نیست.
شخصی که اقامتگاه خود را برای فرار از نتایج دعوی که ممکن است علیه او اقامه شود تغییر می دهد از حق آزادی سکنی و اقامتگاه استفاده کرده است. حال اگر قانونگذار ضمانت اجرای خاصی برای خنثی کردن سوء استفاده از حق یا تجاوز از حدود اختیارات پیش بینی کرده باشد در واقع تقلب نسبت به قانون با نظریه مزبور تلاقی می کند. و این ضمانت اجرا موجب خذف مسئله تقلب خواهد شد.
همانطور که می دانیم یکی از شرایط توفیق و به ثمر رسیدن تقلب این است که وسیله انتخاب شده برای تقلب به ضمانت اجرای قانونی خاصی برخورد نکند و اصولاٌ اگر بتوان از راه دیگری مانع سوء استفاده از حق گردید احتیاجی به استفاده از نظریه تقلب نسبت به قانون نیست و به همین جهت تقلب نسبت به قانون به یک وسیله فرعی و علی البدل معروف شده است. یعنی هنگامیکه کلیه طرق دیگر برای ابطال عملی که بطور متقلبانه انجام شده مسدود باشد باید به آن متوسل شد.
در مواردیکه قانون ضمانت اجرای خاصی برای سوء استفاده از حق برقرار نموده تقلب مشکلی را به وجود نمی آورد و این امر وسیله کافی برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون است.
در قانونگذاریهای جدید صرفنظر از موارد خاصی که به مناسبت سوء استفاده از حق در ابواب مختلفه قانون پیش بینی شده، ماده خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق وضع شده است. از جمله قانون سوئیس و آلمان و مصر متضمن چنین ماده ای است. ماده ۲ قانون مدنی سال ۱۹۰۷ سوئیس مقرر می دارد:
« ایفاء تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد و سوء استفاده آشکار از حق مورد حمایت قانون نیست».
قانون مدنی جدید مصر نیز نمونه های متعددی از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده و یک ماده مستقل در مقدمه کتاب به نظریه سوء استفاده از حق تخصیص داده است. ماده ۴ این قانون مقرر می دارد:«من استعمل حقه استعمالاٌ مشروعاٌ لا یکون مسئولا عما ینشا عن ذ لک من ضرر». کسیکه حق خود را بطور مشروع اعمال می کند مسئول خساراتی که از این اعمال حق، حادث می شود نیست. و در ماده ۵، موارد غیر مشروع اعمال حق را که همان سوء استفاده از حق است پیش بینی کرده است.
«یکون استعمال الحق غیر جایز فی الاحوال الاتیه:
الف – اذا لم یقصد به سوی الاضرار بالغیر.
ب _ اذا کانت المصالح التی ترمی الی تحقیقها قلیله الاهمیه . بحیث لا تناسب البته مع ما یصیب الغیر من ضرر بسببها.
ج _ اذا کانت المصالح التی ترمی الی تحقیقها غیر مشروعه.
ترجمه : به کار بردن حق در موارد زیر غیر مشروع است.
الف – اگر اعمال حق منحصرا ٌ بقصد اضرار به غیر باشد.
ب – اگر منفعتی که از اعمال حق نیل به آن مورد نظر است کم اهمیت بوده به نحو اینکه به هیچ وجه با ضرری که بغیر وارد می شود متناسب نباشد.
ج – اگر منظور از اعمال حق رسیدن به نتایج نامشروع و غیر قانونی باشد.
این ماده سه حالت از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده است ولی این موارد انحصاری نیست. همانطور که از مذاکرات مقدماتی وضع این ماده مستفاد می شود این موارد ضوابطی است که برای ارشاد قاضی وضع شده و دادگاه می تواند با قیاس به این موارد، موارد دیگری را استنتاج کند. محتوی این سه موارد عبارت است از:
الف – قصد اضرار intention de nuire
ب – عدم تعادل نفع با ضرر حاصله rupture d equilibre
ج – منافع نا مشروع و غیر قانونی interet illegitime
همچنین در مذاکرات مقدماتی گفته شده ضوابط مزبور از فقه اسلامی است و ملاکهای مفیدی برای ارشاد و هدایت قضات است.
با وجود چنین ماده ای در قانون مدنی سوئیس و مصر مشکل تقلب نسبت به قانون تا حدود زیادی قابل حل است زیرا این ضمانت اجرای قانونی و کلی به دادگاهها امکان می دهد که در کلیه موارد تقلب نسبت به قانون را که بر اساس سوء استفاده از حق استوار است بی اثر نماید. به خصوص بند سوم ماده ۵ قانونی مدنی مصر صریحاٌ ناظر به موارد تقلب نسبت به قانون است و ذکر مصالح نامشروع که همان نتیجه غیر قانونی است برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون می باشد.
قانون مدنی سال ۱۹۲۳ روسی بیش از سایر قوانین در قضیه تقلب نسبت به قانون پیش رفته بطوریکه صریحاٌ تقلب نسبت به قانون را پیش بینی کرده و ماده خاصی در ابطال آن وضع کرده است. ماده ۳۰ این قانون مقرر می دارد:«هر عملی که با هدفها و مقاصد قانون تعارض دارد و یا بمنظور تقلب نسبت به قانون انجام شده باطل است و نیز عملی که بطور واضح بمنظور اضرار بدولت انجام شده باطل خواهد بود».
۲ – نظریه علت و جهت نامشروع:
۱-۲- علت نامشروع: بعضی از مولفین فرانسوی کوشش کرده اند که با استناد به نظریه علت نامشروع، تقلب نسبت به قانون را خنثی کنند. نظریه علت در مواد ۱۱۰۸ و ۱۱۳۱ و ۱۱۳۲ و ۱۱۳۳ قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده است. بر طبق ماده ۱۱۳۳ این قانون، تعهدی که علت آن نامشروع باشد باطل است که همین ماده در تعریف علت نامشروع می گوید:«علت نامشروع محسوب می شود اگر به موجب قانون

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

ممنوع بوده
یا برخلاف اخلاق حسنه و یا نظم عمومی باشد »(۱)
در تطبیق تقلب نسبت به قانون بر نظریه علت نامشروع گفته شده که قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل متقلبانه است و با فرض اینکه این علت نامشروع است، باید عمل متقلبانه به استناد نظریه علت نامشروع ابطال شود.
طرفدار جدی این عقیده دبوا یکی از مولفین فرانسوی است.
او نظر خود را در این مورد چنین بیان می کند:«عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزی جز قصد تقلب که عنصر معنوی تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست».(۲)
بر اساس این استد لا ل برای خنثی کردن عملی که به قصد فرار از قانون صورت گرفته احتیاج به ضمانت اجرای قانونی دیگری نیست بلکه از وحدت ملاک ماده ۱۱۳۱ که بطلان علت نامشروع در آن پیش بینی شده میتوان استفاده کرد و عمل متقلبانه را باطل نمود.
لیژروپولو، مولف دیگر نظر دبوا را از نظر تحلیلی صحیح ندانسته و آنرا رد کرده اس . او سه ایراد بر این نظر وارد می کند:
اول: نظریه علت نامشروع از جهت مفهوم با نظریه تقلب نسبت به قانون متحد نیست. نظریه علت نامشروع دارای جنبه ذهنی و سوبژکتیو است و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد. همینکه نیت و انگیزه طرفین یک عقد برخلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد این امر موجب بطلان عقد خواهد بود، در حالیکه نظریه تقلب منحصرا ذهنی نیست بلکه نتایج حاصله که همان از کار افتادن اوامر و نواهی قانون است در ابطال آن موثر می باشد و اصولاٌ بررسی صحت و فساد تقلب هنگامی مطرح می شود که یک نتیجه غیر قانونی بمنصه ظهور رسیده باشد مثل ورود خسارت به شخص ثالث.
دوم : نظریه علت نامشروع فقط در قلمروی تعهدات ظاهر شده است و حال آنکه تقلب نسبت به قانون همیشه با استفاده از اعمال حقوقی نیست. ممکن است وسیله تقلب از وقایع حقوقی باشد که در این شرایط مفهوم علت نامشروع ارزش خود را از دست می دهد و قلمروی اجرای آن به موارد خاصی از حیل محدود خواهد شد.
۱ – ( برای مثال وقتی شخصی خانه ای را اگر در سند اجاره قید کند که خانه را برای تاسیس قمارخانه اجاره می کند ، چون این عمل برخلاف قانون است ، عقد اجاره باطل می گردد . )
۲ – ( دکتر کاشانی ص ۲۲۳ )
برای مثال شامل تقلب هایی که با استفاده از تغییر تابعیت صورت می گیرد نمی شود. بنابراین نظریه علت نامشروع موجب تجزیه ضمانت اجرای تقلب می شود و غالب موارد آنرا در بر نمی گیرد.

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۳

سوم: ضمانت اجرای نامشروع بودن علت تعهد، بطلان آن است و حال آنکه عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع می شود باطل نیست ضمانت اجرای مخصوص تقلب، غیر قابل استناد بودن نتیجه متقلبانه است. یعنی قانونی که از آن رفع اثر شده و یا تکلیفی که از انجام آن اجتناب شده مجدداٌ قدرت و اعتبار خود را باز می یابد.
برای مثال عقد نکاحی که به منظور تقلب نسبت به قانون و برای فرار از خدمت نظامی واقع شده در صورتی که متقلبانه دانسته شود باطل نیست فقط از نقطه نظر خدمت نظامی بی تاثیر است و به همین جهت دادگاههای فرانسه طلاق را که در سوئیس با تقلب نسبت به قانون فرانسه واقع می شد باطل نمی کردند و فقط از نقطه نظر آثار طلاق آنرا غیر قابل استناد می دانستند.
حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه نظریه علت نامشروع را به لحاظ اشکالات مزبور ضمانت اجرای کافی و صحیح برای خنثی کردن تقلب ندانسته اند.
در قانون مدنی ایران نظریه علت نامشروع بطور ناقص و محدود مورد قبول قرار گرفته است چه ماده ۲۱۷ علت نامشروع را فقط در صورتی موجب یطلان عقد دانسته که در ضمن عقد به آن تصریح شده باشد. بنابراین در حقوق ما نظریه علت بطریق اولی ضمانت اجرای قانونی برای ابطال تقلب و حیله محسوب نمی شود.
۲-۲- جهت نامشروع
نظریه جهت و تأثیر نامشروع بودن آن در صحت معامله بویژه در حقوق خارجی مورد توجه بسیار قرار گرفته است این مسئله در حقوق فرانسه از لحاظ نظری و عملی دارای اهمیت فراوانی است. در حقوق ایران که مقتبس از حقوق فرانسه و تطبیق یافته با فقه امامیه است نیز مشروعیت جهت معامله در مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته است. ماده ۱۹۰ مشروعیت جهت معامله را از شرایط اساسی صحت معامله دانسته و ماده ۲۱۷ مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به لحاظ ارتباط و نزدیکی این تئوری با استثناء تقلب عده ای قائل به این شده اند که با وجود تئوری جهت، تئوری تقلب مورد نیاز نمی باشد. مطالب این بحث را در دو قسمت ارائه می نماییم.
۱-۲-۲ – مفهوم جهت
حقوقدانان ایرانی در شرح مواد مربوط به جهت ( مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ ق.م) به ریشه یابی جهت نا مشروع در
حقوق فرانسه می پردازند. به نظریه قدیمی جهت، ایراداتی وارد شده است.(۱)
حقوقدانان خارجی و داخلی نظریه جهت تعهد را از جهت معامله متمایز می دانند و آنها را جداگانه مورد بحث قرار می دهند. ما نیز آن را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم.
جهت تعهد: جهت تعهد یا سبب در نظریه مرسوم ازجهت «جهت معامله» به دقت جدا شده است. سبب در هر سنخ از قراردادها یکسان است و جنبه نوعی دارد و نه شخصی، به عبارت دیگر بر حسب قراردادها تغییر می یابد و نه بر مبنای تغییر طرفین عقد. در حقوق ایران جهت تعهد بدین معنی، به عنوان یکی از شرایط اساسی قرارداد ذکر نشده است.(۲)
و در این مورد قانون مدنی ایران همانند قوانین مدنی آلمان، سوئیس و لهستان است و از قانون مدنی فرانسه متمایز می باشد. نظریه جهت تعهد از دیر باز مورد انتقاد پاره ای از حقوقدانان فرانسه بوده است، آنها این نظریه را بی فایده می دانستند.
برخی از حقوقدانان ایرانی نیز صریحاً متذکر گردیده اند که عدم ذکر جهت تعهد به عنوان یک شرط اساسی صحت معامله و عدم تصریح به این نظریه در حقوق ما نمی تواند نقص مهمی تلقی گردد. همانطور که در حقوق سوئیس و آلمان نیز چندان مهم تلقی نشده است.(۳)
در حقوق ایران در این زمینه از حقوق اسلام پیروی شده است. در حقوق اسلامی برخلاف تصور برخی از حقوقدانان نظریه جهت ناشناخته نیست. به عنوان مثال نظریه جهت تعهد در قرارداد رضائی یک تعهد ی، مانند وعده یکطرفه پرداخت وجه نقد این فایده را دارد که هرگاه معلوم شود دین قبلی وجود نداشته است تعهد به علت فقدان جهت باطل است. در حقوق ایران که این نظریه به صورت یک اصل کلی تصریح نشده است نیز نمی توان در بطلان چنین قراردادی تردید نمود. ولی در توجیه آن می توان به اراده استناد کرد. در اینگونه موارد بدلیل اینکه اشتباه اراده که یکی از ارکان اساسی عقد است را نابود می کند نمی تواند قائل به صحت قرارداد شد. همینطور می توان برای این بطلان به مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ استناد نمود.(۴)
یکی از مهمترین فواعد جهت تعهد، توجیه اصل همبستگی تعهدات در قراردادهای دو تهعدی است. این
۱ – به نظریه جهت دو ایراد وارد شده است : اول اینکه نظریه جهت تعهد غلط است ، دوم اینکه این نظریه بی فایده است . به این ایرادات پاسخ داده شده . مراجعه شود به : دکتر سید حسین صفایی ، نظریه جهت در قراردادها ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ۱۳۵۰ ، ش ۸ ، ص ۴۷ به بعد و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد دوم ، ش۴۲۷ به بعد
۲ – دکتر سید حسین صفائی ، همام مقاله ، ص ۸۱ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ،۱۳۵۱، ج۲،ص۱۵۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین ، ج۲،ش ۴۳۸ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج۱،ش۳۱۳ – و دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج۱، ص ۲۱۸
۳ – دکتر سید حسین صفائی ، نظریه جهت در قراردادها ، منبع پیشین ، ص۸۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲ ، ش ۴۳۸
۴ – ماده ۳۰۱ ق.م.: کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند .
ماده ۳۰۲ ق.م: اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید
اصل در

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

حقوق ما نیز وجود دارد. در اینگونه قراردادها هرگاه تعهد احد طرفین به علتی مانند نامقدور بودن، عدم مشروعیت و یا مجهول بودن موضوع باطل باشد، بلا تردید تعهد طرف دیگر نیز باطل و کان لم یکن محسوب است. مقنن به موجب مواد ۲۱۵ و ۲۱۶ و ۳۴۸ و ۳۶۱ ق.م.اینگونه قراردادها را باطل دانسته است. برای توجیه این همبستگی به نظریه اراده یا قصد و رضا که در حقوق ما به صراحت پذیرفته شده است نیز می توان استناد کرد.«اگر تعهد یکی از متعاملین به علت بطلان تعهد طرف دیگر کان لم یکن شناخته می شود برای آن است که متعاملین چنین خواسته اند و اراده مشترک متعاملین بر همبستگی تعهدات بوده است».(۱)
عدم تصریح مقنن به این نظریه به صورت یک اصل کلی در حقوق ما و تأمین اهم اهداف آن به استناد نظریه های پذیرفته شده و مواد قانونی، و عدم ارتباط آن با موضوع این تحقیق، به لحاظ نوعی بودنش، ما را از توضیح بیشتر مستغنی می سازد. طبیعتاً بررسی جهت معامله که امری شخصی و روانی است مفهوم جهت تعهد روشن تر خواهد شد.
۲-۲-۲- جهت معامله:
جهت معامله دلایلی است که هر یک از طرفین معامله را به انجام آن برانگیخته است.(۲)
انسان عاقل در تمام اعمال خود هدف معینی را به دنبال دارد. این غرض خاص است که شوق رسیدن به آن محرک و سبب شخص در تراضی می باشد. جهت معامله یا داعی یا انگیزه، امری شخصی است و نه نوعی. به عبارت دیگر با تغییر طرفین قرارداد ممکن است این جهت تغییر یابد.
با توجه به نقش فقه اسلامی به عنوان یکی از منابع حقوق ایران یاد آور می شود نظریه جهت معامله در حقوق اسلام ناشناخته نیست، لیکن جهت نامشروع را آنگاه موجب بطلان معامله می داند که صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد و یا اینکه بنای متعاملین بر آن بوده و یا جهت برای یکی از آنها نامشروع و طرفدیگر به آن آگاهی داشته باشد. قانون مدنی ایران در این زمینه از نظر حقوق اسلام پیروی نموده است.
ماده ۲۱۷ قانون مدنی در این زمینه مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به نظر حقوقدانان هرچند ماده ۲۱۷ ق .م به ظاهر جهت نامشروع را فقط هنگامی که جهت صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد موجب بطلان معامله معرفی کرده، لیکن با توجه به مواد ۲۲۵ و ۱۱۲۸ همین قانون می توان گفت: هرگاه بنای عقد بر جهت نامشروع بوده و بر آن توافق شده باشد و به عبارت دیگر اوضاع و احوال بر حسب عرف حاکی از این باشد
۱ – دکتر صفائی ، سید حسین ، مقاله نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۸۰
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲، ش ۴۲۰ ، – دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ج ۱ ، ص ۲۱۵ – دکتر صفایی ، سید حسین ، نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۷۵ به بعد
که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق اراده شده است نیز مورد مشمول ماده ۲۱۷ بوده و در نتیجه قرارداد باطل خواهد بود.(۱)
۳-۲-۲- رابطه جهت و تقلب
برخی از مولفین فرانسوی کوشش کرده اند تا تقلب نسبت به قانون را با استفاده از نظریه علت نامشروع خنثی کنند. و چنین استدلال کرده اند که همانا همین قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل تقلب آمیز است. بنابراین هرچند این عمل متقلبانه است ولی به استناد نظریه علت نامشروع قابل ابطال است. دبوا طرفدار جدی این عقیده می گوید: عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع می شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزی جز قصد تقلب که عنصر معنوی تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست.
در حقوق ایران نیز ممکن است چنین استدلال شود که چون می توان با استفاده از تئوری جهت نامشروع، عملی را که به قصد فرار از قانون صورت گرفته است خنثی نمود دیگر استناد به نظریه جلوگیری از تقلب نسبت به قانون بی فایده است.(۲)
این نظر از لحاظ تحلیلی قابل ایراد است. برای روشن شدن موضوع، مطالب را تحت دو عنوان مطرح می کنیم.
عدم کفایت نظریه جهت معامله به قصد فرار از دین
عدم کفایت نظریه جهت: همانطور که گفته شد این نظر که تئوری جهت ما را از قاعده تقلب مستغنی و آنرا بی فایده می سازد قابل نقد است. ذیلاً ایرادات وارده بر این نظر بیان می گردد:
۱- اولین ایراد این است که این دو نظریه از حیث مفهوم متحد نیستند. نظریه علت یا جهت جنبه ذهنی و سوبژکتیو دارد و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد و صرفاً با توجه به نیت و انگیزه طرفین یک عقد در مورد صحت یا بطلان آن به قضاوت می نشینند. در حالیکه نظریه تقلب منحصراً ذهنی نیست.

تحقیق دانشگاهی – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران …

۹۲- عاملی، شهید ثانی، زین الدین بن علی، ۱۴۱۰ ﻫ ق، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، قم، کتابفروشی داوری، چاپ اول
۹۳- عاملی، کرکی، محقق ثانی، علی بن حسین، ۱۴۱۴ ﻫ ق، المقاصد فی شرح القواعد، قم – ایران، مؤسسه آل البیت (ع) چاپ دوم
۹۴-عطار، فاروق، ۱۳۷۲ ﻫ ق، وقف در لغت و شرع، ترجمه حمید رضا آژیرمشکوه ش۴۲،تهران،کتابخانه اوقاف
۹۵- عبدا.. بن احمد زید، ۱۴۲۶ ﻫ ق ، اهمیت الوقف و اهدافه، وزارت اوقاف، عربستان سعودی
۹۶- فیومی، احمد بن محمد مقری، بی تا، المصباح المیز فی غریب الشرح الکبیر للرافعی، قم- ایران، منشورات دار الرضی، چاپ اول
۹۷- قارونی، تبریزی، شیخ حسن، ۱۴۱۳ ﻫ ق، النضید فی شرح روضه الشهید، قم، انتشارات داوری، چاپ پنجم
۹۸-قسوم،عبدالرزاق،۱۴۲۹م،البعد الانسانی العام الوقف انسانی،مقالات همایش،الوقف الاسلامی،المجتمع الاولی شارجه
۹۹- قمی، صدوق، محمد بن علی بن بابویه، ۱۴۰۹ ﻫ ق، من لایحضره الفقیه، تهران، نشر صدوق، چاپ اول
۱۰۰- کاتوزیان، ناصر، زمستان ۱۳۷۳ ﻫ ش، حقوق مدنی (عقود معین)، تهران، مؤسسه نشر یلدا، چاپ دوم
۱۰۱-کاشانی،محمد علی بن ملا مهدی آرانی،۱۴۲۶ ﻫ ق،رساله فی جواز بیع الوقف،قم-ایران،مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل البیت(ع)،چاپ اول
۱۰۲- کلینی، ابوجعفر، محمد بن یعقوب، ۱۴۰۷ ﻫ ق ، الکافی، تهران دارالکتب الاسلامیه – چاپ اول
۱۰۳- گلپایگانی، سید محمدرضا موسوی، ۱۴۰۹ ﻫ ق ، مجمع المسائل، قم، دارالقران الکریم – چاپ دوم
۱۰۴- گیلاتی، فومنی، محمد تقی بهجت، ۱۴۲۶ ﻫ ق، جامع المسائل (بهجت) قم، دفتر معظم له ، چاپ دوم
۱۰۵- گیلانی، میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن، ۱۴۱۳ ﻫ ق، جامع الشتات فی اجوبه السوالات، عقران، موسسه کیهان، چاپ اول
۱۰۶- مازندرانی، علی اکبر سیفی، ۱۴۰۳ ﻫ ق، دلیل تحریر الوسیله- الوقف، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره)، چاپ اول
۱۰۷- مجمع للغه العربیه بالقاهره، بی تا، المعجم الوسط، بی جا ، دار الدعوه،
۱۰۸- معرفت، محمد هادی، بی تا، حقیقت وقف، وقف میراث جاویدان، سال پنجم
۱۰۹- معلوف، یوسف، المنجد، بی تا، بیروت، چاپ پنجم
۱۱۰- مغنیه، محمد جواد، ۱۴۲۱، ﻫ ق، الفقه علی المذاهب الخمسه، بیروت، دارالیتار الجدید، دارالجواد، چاپ دهم
۱۱۱-مکارم شیرازی،ناصر،۱۳۸۵ ﻫ ق،تفسیر نمونه،تهران،دارالکتب الاسلامیه،بازار سلطانی۹۹،چاپ پنجاهم
۱۱۲- موسوی بغدادی، علی بن حسین (سید مرتضی) ۱۴۱۵ ﻫ ق، الدنتصار فی انفرادات الامامیه- قم- دفتر انتشارات اسلامی،چاپ اول
۱۱۳- المزینی، ابراهیم بن محمد، بی تا، الوقف واثره فی تشبیه بنیه الحضاره الاسلامیه،ریاض، جامع محمد بن الاسلامیه
۱۱۴- مصطفوی، رجالی، مینودخت، آذرماه، ۱۳۵۱ق، وقف در ایران، ثبت دفتر کتابخانه، ملیبه، شماره ۱۵۰۴-۵۱/۱۰/۲۶
۱۱۵- نائینی، میزار حسین غروی، ۱۳۷۳ ﻫ، ق، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، تهران، مکتبه المحمدیه، چاپ اول
۱۱۶- نجفی، صاحب الجواهر، محمد حسن، ۱۴۰۴ ﻫ ق، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت- لبنان، دار احیاء التراث العربی، چاپ هفتم
۱۱۷- نجفی، کاشف العظاء، حسن بن جعفر بن خضر، ۱۴۲۲ ﻫ ق ، أنوار الفقاهه- کتاب الوقف، (کاشف الغظاء حسن)، نجف اشرف، عراق، مؤسسه کاشف الغظاء، چاپ اول
۱۱۸- نراقی – مولی احمد بن محمد مهدی، ۱۴۱۵ ﻫ ق ،مستند الشیعه فی احکام الشریعه، قم، موسسه آل البیت، چاپ اول
۱۱۹- نوری، محدث میرزا حسین، ۱۴۰۸ ﻫ، ق، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، بیروت، لبنان، مؤسسه آل البیت (ع)، چاپ اول
۱۲۰- النوری، ابوزکریا،محی الدین یحیی بن شرف، ۴۱۲ ﻫ، روضه الطالبین و عمده المفتین، بیروت، المکتب الاسلامی
۱۲۱- النوری، ابوزکریا، محی الدین یحیی بن شرف، ۱۴۲۵ ﻫ، ق، المجموع شرع المهذب، بیروت، ناشردار المعرفه
۱۲۲- واقدی، محمد بن عمر، ۱۹۶۶ م، المغازی، قاهره، دارالمعارف
۱۲۳- واسطی، زبیدی، حنفی، محب الدین، سید محمد مرتضی حسینی، ۱۴۱۴ ﻫ ق، تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت، لبنان، دارالفکر، للطباعه و النشر و التوزیع، چاپ اول
۱۲۴- یزدی، سید محمد کاظم طباطبایی، ۱۴۱۴ ﻫ، ق، تکمله العروه الوثقی، قم، کتابفروشی داوری، چاپ اول
۱۲۵-فیض کاشانی،ملامحسن،بی تا، تفسیر صافی،تهران، کتابخانه آستان مقدس حضرت فاطمه معصومه(س)
مقالات:
۱- سازمان اوقاف و امور خیریه، وقف میرات جاویدان، مجله سال دوم،۱۳۷۳ش،تهران، شماره ۵الی۸، دلاور برادران
۲- سازمان اوقاف و امور خیریه،وقف میراث جاویدان، مجله سال اول،۱۳۷۲ش،تهران شماره ۱الی ۴، دکتر علیرضا فیض
۳-سازمان اوقاف و امور خیری،وقف میراث جاویدان،تهران،۱۳۷۴ش،مجلد سال سوم،شماه ۹الی۱۲
۴-سازمان اوقاف و امور خیریه، وقف میراث جاویدان،۱۳۷۸،شماره۲۷
Abstract
Studying the Dedication Decrees in Emamieh and Shafe’ieh Jurisprudence and in Case Laws of Iran

بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران …

۹۲- عاملی، شهید ثانی، زین الدین بن علی، ۱۴۱۰ ﻫ ق، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، قم، کتابفروشی داوری، چاپ اول
۹۳- عاملی، کرکی، محقق ثانی، علی بن حسین، ۱۴۱۴ ﻫ ق، المقاصد فی شرح القواعد، قم – ایران، مؤسسه آل البیت (ع) چاپ دوم
۹۴-عطار، فاروق، ۱۳۷۲ ﻫ ق، وقف در لغت و شرع، ترجمه حمید رضا آژیرمشکوه ش۴۲،تهران،کتابخانه اوقاف
۹۵- عبدا.. بن احمد زید، ۱۴۲۶ ﻫ ق ، اهمیت الوقف و اهدافه، وزارت اوقاف، عربستان سعودی
۹۶- فیومی، احمد بن محمد مقری، بی تا، المصباح المیز فی غریب الشرح الکبیر للرافعی، قم- ایران، منشورات دار الرضی، چاپ اول
۹۷- قارونی، تبریزی، شیخ حسن، ۱۴۱۳ ﻫ ق، النضید فی شرح روضه الشهید، قم، انتشارات داوری، چاپ پنجم
۹۸-قسوم،عبدالرزاق،۱۴۲۹م،البعد الانسانی العام الوقف انسانی،مقالات همایش،الوقف الاسلامی،المجتمع الاولی شارجه
۹۹- قمی، صدوق، محمد بن علی بن بابویه، ۱۴۰۹ ﻫ ق، من لایحضره الفقیه، تهران، نشر صدوق، چاپ اول
۱۰۰- کاتوزیان، ناصر، زمستان ۱۳۷۳ ﻫ ش، حقوق مدنی (عقود معین)، تهران، مؤسسه نشر یلدا، چاپ دوم
۱۰۱-کاشانی،محمد علی بن ملا مهدی آرانی،۱۴۲۶ ﻫ ق،رساله فی جواز بیع الوقف،قم-ایران،مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل البیت(ع)،چاپ اول
۱۰۲- کلینی، ابوجعفر، محمد بن یعقوب، ۱۴۰۷ ﻫ ق ، الکافی، تهران دارالکتب الاسلامیه – چاپ اول
۱۰۳- گلپایگانی، سید محمدرضا موسوی، ۱۴۰۹ ﻫ ق ، مجمع المسائل، قم، دارالقران الکریم – چاپ دوم
۱۰۴- گیلاتی، فومنی، محمد تقی بهجت، ۱۴۲۶ ﻫ ق، جامع المسائل (بهجت) قم، دفتر معظم له ، چاپ دوم
۱۰۵- گیلانی، میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن، ۱۴۱۳ ﻫ ق، جامع الشتات فی اجوبه السوالات، عقران، موسسه کیهان، چاپ اول
۱۰۶- مازندرانی، علی اکبر سیفی، ۱۴۰۳ ﻫ ق، دلیل تحریر الوسیله- الوقف، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره)، چاپ اول
۱۰۷- مجمع للغه العربیه بالقاهره، بی تا، المعجم الوسط، بی جا ، دار الدعوه،
۱۰۸- معرفت، محمد هادی، بی تا، حقیقت وقف، وقف میراث جاویدان، سال پنجم
۱۰۹- معلوف، یوسف، المنجد، بی تا، بیروت، چاپ پنجم
۱۱۰- مغنیه، محمد جواد، ۱۴۲۱، ﻫ ق، الفقه علی المذاهب الخمسه، بیروت، دارالیتار الجدید، دارالجواد، چاپ دهم
۱۱۱-مکارم شیرازی،ناصر،۱۳۸۵ ﻫ ق،تفسیر نمونه،تهران،دارالکتب الاسلامیه،بازار سلطانی۹۹،چاپ پنجاهم
۱۱۲- موسوی بغدادی، علی بن حسین (سید مرتضی) ۱۴۱۵ ﻫ ق، الدنتصار فی انفرادات الامامیه- قم- دفتر انتشارات اسلامی،چاپ اول
۱۱۳- المزینی، ابراهیم بن محمد، بی تا، الوقف واثره فی تشبیه بنیه الحضاره الاسلامیه،ریاض، جامع محمد بن الاسلامیه
۱۱۴- مصطفوی، رجالی، مینودخت، آذرماه، ۱۳۵۱ق، وقف در ایران، ثبت دفتر کتابخانه، ملیبه، شماره ۱۵۰۴-۵۱/۱۰/۲۶
۱۱۵- نائینی، میزار حسین غروی، ۱۳۷۳ ﻫ، ق، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، تهران، مکتبه المحمدیه، چاپ اول
۱۱۶- نجفی، صاحب الجواهر، محمد حسن، ۱۴۰۴ ﻫ ق، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت- لبنان، دار احیاء التراث العربی، چاپ هفتم
۱۱۷- نجفی، کاشف العظاء، حسن بن جعفر بن خضر، ۱۴۲۲ ﻫ ق ، أنوار الفقاهه- کتاب الوقف، (کاشف الغظاء حسن)، نجف اشرف، عراق، مؤسسه کاشف الغظاء، چاپ اول
۱۱۸- نراقی – مولی احمد بن محمد مهدی، ۱۴۱۵ ﻫ ق ،مستند الشیعه فی احکام الشریعه، قم، موسسه آل البیت، چاپ اول
۱۱۹- نوری، محدث میرزا حسین، ۱۴۰۸ ﻫ، ق، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، بیروت، لبنان، مؤسسه آل البیت (ع)، چاپ اول
۱۲۰- النوری، ابوزکریا،محی الدین یحیی بن شرف، ۴۱۲ ﻫ، روضه الطالبین و عمده المفتین، بیروت، المکتب الاسلامی
۱۲۱- النوری، ابوزکریا، محی الدین یحیی بن شرف، ۱۴۲۵ ﻫ، ق، المجموع شرع المهذب، بیروت، ناشردار المعرفه
۱۲۲- واقدی، محمد بن عمر، ۱۹۶۶ م، المغازی، قاهره، دارالمعارف
۱۲۳- واسطی، زبیدی، حنفی، محب الدین، سید محمد مرتضی حسینی، ۱۴۱۴ ﻫ ق، تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت، لبنان، دارالفکر، للطباعه و النشر و التوزیع، چاپ اول
۱۲۴- یزدی، سید محمد کاظم طباطبایی، ۱۴۱۴ ﻫ، ق، تکمله العروه الوثقی، قم، کتابفروشی داوری، چاپ اول
۱۲۵-فیض کاشانی،ملامحسن،بی تا، تفسیر صافی،تهران، کتابخانه آستان مقدس حضرت فاطمه معصومه(س)
مقالات:
۱- سازمان اوقاف و امور خیریه، وقف میرات جاویدان، مجله سال دوم،۱۳۷۳ش،تهران، شماره ۵الی۸، دلاور برادران
۲- سازمان اوقاف و امور خیریه،وقف میراث جاویدان، مجله سال اول،۱۳۷۲ش،تهران شماره ۱الی ۴، دکتر علیرضا فیض
۳-سازمان اوقاف و امور خیری،وقف میراث جاویدان،تهران،۱۳۷۴ش،مجلد سال سوم،شماه ۹الی۱۲
۴-سازمان اوقاف و امور خیریه، وقف میراث جاویدان،۱۳۷۸،شماره۲۷
Abstract
Studying the Dedication Decrees in Emamieh and Shafe’ieh Jurisprudence and in Case Laws of Iran

فایل – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران نرجس …

۱۰- اصفهانی، حسین بن محمد راغب، ۱۴۱۲ ﻫ، ق، مفردات الفاظ القرآن، لبنان- سوریه، دارالعلم، الدار الشامیه، چاپ اول
۱۱- اصفهانی، سید ابوالحسن، ۱۴۲۲، وسیله النجاه، قم – ایران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره) ، چاپ اول
۱۲- اصفهانی، مجلسی اول، محمد تقی، ۱۴۰۰ ﻫ، ق، یک دوره فقه کامل فارسی، تهران، مؤسسه و انتشارات فراهانی ، چاپ اول
۱۳- اصفهانی، محمد حسین کمپانی، ۱۴۰۹ق، الاجاره، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم
۱۴- انصاری، زکریا، شیخ الاسلام، ۱۴۲۲ ق، اسنی المطالب فی شرح روض الطالب، بیروت، دارالکتب العلمیه، طبعه الاولی
۱۵- انصاری، ابویحیی، ۱۴۱۸ق، فتح الوهاب بشرح منهج الطالب، بیروت، دارالکتب، العلمیه
۱۶- انصاری، مرتضی بن محمد امین، ۱۴۱۱ ﻫ، ق، المکاسب المحرمه و البیع و احکام الخیارات، قم، منشورات دارالذخائر، چاپ اول
۱۷- امامی، سید حسن، ۱۳۷۴ ﻫ، ش، حقوق مدنی، تهران – ایران- انتشارات اسلامیه، چاپ دوازدهم
۱۸- بحرانی آل عصفور، حسین بن محمد، بی تا، الانوار اللوامع فی شرح مفاتیح الشرائع وللفیض، قم، مجمع البحوت العلمیه، چاپ اول
۱۹- بحرانی، آل عصفور، یوسف بن احمد بن ابراهیم، ۱۴۰۵ ﻫ ق، الحدائق الناظره فی احکام العتره الطاهره، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه عملیه قم، چاپ اول
۲۰-بخاری،ابو عبدالله، محمدبن اسماعیل،۱۴۲۱ ﻫ ق،صحیح بخاری،کتاب ادب،ریاض،دار السلام
۲۱- بغدادی، ابوالحسن علی بن محمد بن حبیب البصری، ۱۴۱۴ ﻫ ق، الحاوی فی فقه الشافعی بیروت، دارالکتب العلمیه، طبقه الاولی
۲۲- بغدادی، مفید، محمد بن محمد بن نعمان عکبری، ۱۴۱۳ ﻫ ق، المقنعه، قم، کنگره جهانی هزاره شیخ مفید- رحمه الله علیه، چاپ اول
۲۳- البلازی، یحیی، ۱۴۱۷ق، الانساب الاشراف، بیروت، دارالفکر ، چاپ اول
۲۴-تبریزی، جواد بن علی،بی تا، استفتاءات جدید، قم، چاپ اول
۲۵-القلیویی، شهاب الدین احمد بن سلامه، ۱۴۱۹ ﻫ، ق، حاشیه قلیویی، بیروت، ناشر دارالفکر
۲۶- الدارمی، عبدا.. بن عبدالرحمن ابو محمد، ۱۴۰۷ ق،سنن دارمی، بیروت، دارالکتاب العرمی، چاپ اول
۲۷- الدمیاطی، محمد شطا، ابی بکر ابن السید، بی تا، اعانه الطالبین علی حال الفاظ فتح المعین لشرح قره العین بمهمات الدین، بیروت، دارالفکر
۲۸- دهخدا، علی اکبر، ۱۳۷۳ش، لغت نامه، تهران، انتشارات دانشگاه، تهران
۲۹- الرملی، شمس الدین محمد بن ابی العباس احمد بن حمزه شهاب الدین، ۱۴۰۴ ﻫ، نهایه المحتاج الی شرح المنهاج، بیروت دارالفکر
۳۰- الرافعی، عبدالکریم بن محمد، بی تا، فتح العزیز شرح الوجیز، بی جا، دارالفکر
۳۱- السرخسی، شمس الدین ابوبکر، محمد بن سهل، ۱۴۱۲ ﻫ ق ، المبسوط للسرخسی، بیروت- لبنان، دار الفکر للصباعه و النشر و التوزیع، چاپ اول
۳۲- الغمروی، علامه محمد الزهری، بی تا، السراج الوهاج علی متن المنهاج، بیروت، دارالمعرفه للطباعه و النثر
۳۳- الکبیسی، محمد عبید، ۱۳۶۴، ﻫ ق، احکام وقف در شریعت اسلام، ترجمه احمد صادقی گلدار، بی جا، انتشارات اداره کل حج و اوقاف و امور خیریه، چاپ اول
۳۴- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۶۷ ﻫش، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول
۳۵-جعفری لنگرودی،محمدجعفر،۱۳۶۸ ﻫ ش،حقوق اموال،تهران،انتشارات گنج دانش
۳۶- جمعی از مولفان، بی تا، مجله فقه اهل بیت (ع)، قم- ایران، موسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع)، چاپ اول
۳۷- جوهری، اسماعیل بن حماد، ۱۴۱۰ ﻫ، ق، الصحاح، تاج للغه و صحاح العربیه، بیروت- لبنان، دارالعلم للملابین، چاپ اول
۳۸- حائری، سید علی بن محمد طباطبایی، بی تا، ریاض اسماعیل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، قم، مؤسسه آل البیت(ع) ، چاپ اول
۳۹- حکیم، سید محسن طباطبایی، ۱۴۱۰ ﻫ، ق، منهاج الصالحین (المحشی للحیکم)، بیروت، دارالتعارف، للمطبوعات، چاپ اول
۴۰- حلی، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد، ۱۴۱۰ ﻫ ق، السرائر الحاوی التصویر الفتاوی، قم – ایران، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ سوم
۴۱- حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ۱۳۸۸ ﻫ ق، تذکره الفقهاء، ق- ایران. مؤسسه آل البیت (ع)، چاپ اول
۴۲- حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ۱۴۱۱ ﻫ ق، تبصره المتعلمین فی احکام الدین، تهران، موسسه چاپ و نشر وابسته به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول
۴۴ -حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ۱۴۱۳ ﻫ ق، مختلف الشیعه، فی احکام الشریعه، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به قم- جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم
۴۴- حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ۱۴۱۳ ﻫ ق، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول
۴۵- حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، بی تا، تحریر الاحکام الشریعه علی مذهب الامامیه، مشهد، موسسه آل البیت (ع) – چاپ اول
۴۶- حلی، فخر المحققین، محمد بن حسن بن یوسف، ۱۳۸۷ ﻫ ق، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد- قم- مؤسسه اسماعیلیان – چاپ اول
۴۷- حلی، محقق، نجم الدین، جعفربن حسن، ۱۴۰۸ ﻫق، فی شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم- ایران، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم
۴۸- حلی، محقق؛ نجم الدین، جعفر بن حسن، ۱۴۸۱ ﻫ ق، المختصر النافع فی فقه الامامیه– قم- مؤسسه المطبوعات الدینیه، چاپ ششم
۴۹-حلی ،مقداد بن عبدالله سیوری،بی تل،کنز العرفان فی فقه القرآن،قم،پاساژ قدس پلاک۱۱۱
۵۰ -حلی،علامه،حسن
بن یوسف اسدی،۱۴۱۱ ﻫ ق،تبصره المتعلمین فی احکام الدین،تهران،مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزرات فرهنگ و ارشاد اسلامی،چاپ اول

بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران …

۱۰- اصفهانی، حسین بن محمد راغب، ۱۴۱۲ ﻫ، ق، مفردات الفاظ القرآن، لبنان- سوریه، دارالعلم، الدار الشامیه، چاپ اول
۱۱- اصفهانی، سید ابوالحسن، ۱۴۲۲، وسیله النجاه، قم – ایران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره) ، چاپ اول
۱۲- اصفهانی، مجلسی اول، محمد تقی، ۱۴۰۰ ﻫ، ق، یک دوره فقه کامل فارسی، تهران، مؤسسه و انتشارات فراهانی ، چاپ اول
۱۳- اصفهانی، محمد حسین کمپانی، ۱۴۰۹ق، الاجاره، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم
۱۴- انصاری، زکریا، شیخ الاسلام، ۱۴۲۲ ق، اسنی المطالب فی شرح روض الطالب، بیروت، دارالکتب العلمیه، طبعه الاولی
۱۵- انصاری، ابویحیی، ۱۴۱۸ق، فتح الوهاب بشرح منهج الطالب، بیروت، دارالکتب، العلمیه
۱۶- انصاری، مرتضی بن محمد امین، ۱۴۱۱ ﻫ، ق، المکاسب المحرمه و البیع و احکام الخیارات، قم، منشورات دارالذخائر، چاپ اول
۱۷- امامی، سید حسن، ۱۳۷۴ ﻫ، ش، حقوق مدنی، تهران – ایران- انتشارات اسلامیه، چاپ دوازدهم
۱۸- بحرانی آل عصفور، حسین بن محمد، بی تا، الانوار اللوامع فی شرح مفاتیح الشرائع وللفیض، قم، مجمع البحوت العلمیه، چاپ اول
۱۹- بحرانی، آل عصفور، یوسف بن احمد بن ابراهیم، ۱۴۰۵ ﻫ ق، الحدائق الناظره فی احکام العتره الطاهره، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه عملیه قم، چاپ اول
۲۰-بخاری،ابو عبدالله، محمدبن اسماعیل،۱۴۲۱ ﻫ ق،صحیح بخاری،کتاب ادب،ریاض،دار السلام
۲۱- بغدادی، ابوالحسن علی بن محمد بن حبیب البصری، ۱۴۱۴ ﻫ ق، الحاوی فی فقه الشافعی بیروت، دارالکتب العلمیه، طبقه الاولی
۲۲- بغدادی، مفید، محمد بن محمد بن نعمان عکبری، ۱۴۱۳ ﻫ ق، المقنعه، قم، کنگره جهانی هزاره شیخ مفید- رحمه الله علیه، چاپ اول
۲۳- البلازی، یحیی، ۱۴۱۷ق، الانساب الاشراف، بیروت، دارالفکر ، چاپ اول
۲۴-تبریزی، جواد بن علی،بی تا، استفتاءات جدید، قم، چاپ اول
۲۵-القلیویی، شهاب الدین احمد بن سلامه، ۱۴۱۹ ﻫ، ق، حاشیه قلیویی، بیروت، ناشر دارالفکر
۲۶- الدارمی، عبدا.. بن عبدالرحمن ابو محمد، ۱۴۰۷ ق،سنن دارمی، بیروت، دارالکتاب العرمی، چاپ اول
۲۷- الدمیاطی، محمد شطا، ابی بکر ابن السید، بی تا، اعانه الطالبین علی حال الفاظ فتح المعین لشرح قره العین بمهمات الدین، بیروت، دارالفکر
۲۸- دهخدا، علی اکبر، ۱۳۷۳ش، لغت نامه، تهران، انتشارات دانشگاه، تهران
۲۹- الرملی، شمس الدین محمد بن ابی العباس احمد بن حمزه شهاب الدین، ۱۴۰۴ ﻫ، نهایه المحتاج الی شرح المنهاج، بیروت دارالفکر
۳۰- الرافعی، عبدالکریم بن محمد، بی تا، فتح العزیز شرح الوجیز، بی جا، دارالفکر
۳۱- السرخسی، شمس الدین ابوبکر، محمد بن سهل، ۱۴۱۲ ﻫ ق ، المبسوط للسرخسی، بیروت- لبنان، دار الفکر للصباعه و النشر و التوزیع، چاپ اول
۳۲- الغمروی، علامه محمد الزهری، بی تا، السراج الوهاج علی متن المنهاج، بیروت، دارالمعرفه للطباعه و النثر
۳۳- الکبیسی، محمد عبید، ۱۳۶۴، ﻫ ق، احکام وقف در شریعت اسلام، ترجمه احمد صادقی گلدار، بی جا، انتشارات اداره کل حج و اوقاف و امور خیریه، چاپ اول
۳۴- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۶۷ ﻫش، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول
۳۵-جعفری لنگرودی،محمدجعفر،۱۳۶۸ ﻫ ش،حقوق اموال،تهران،انتشارات گنج دانش
۳۶- جمعی از مولفان، بی تا، مجله فقه اهل بیت (ع)، قم- ایران، موسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع)، چاپ اول
۳۷- جوهری، اسماعیل بن حماد، ۱۴۱۰ ﻫ، ق، الصحاح، تاج للغه و صحاح العربیه، بیروت- لبنان، دارالعلم للملابین، چاپ اول
۳۸- حائری، سید علی بن محمد طباطبایی، بی تا، ریاض اسماعیل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، قم، مؤسسه آل البیت(ع) ، چاپ اول
۳۹- حکیم، سید محسن طباطبایی، ۱۴۱۰ ﻫ، ق، منهاج الصالحین (المحشی للحیکم)، بیروت، دارالتعارف، للمطبوعات، چاپ اول
۴۰- حلی، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد، ۱۴۱۰ ﻫ ق، السرائر الحاوی التصویر الفتاوی، قم – ایران، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ سوم
۴۱- حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ۱۳۸۸ ﻫ ق، تذکره الفقهاء، ق- ایران. مؤسسه آل البیت (ع)، چاپ اول
۴۲- حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ۱۴۱۱ ﻫ ق، تبصره المتعلمین فی احکام الدین، تهران، موسسه چاپ و نشر وابسته به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول
۴۴ -حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ۱۴۱۳ ﻫ ق، مختلف الشیعه، فی احکام الشریعه، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به قم- جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم
۴۴- حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ۱۴۱۳ ﻫ ق، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول
۴۵- حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، بی تا، تحریر الاحکام الشریعه علی مذهب الامامیه، مشهد، موسسه آل البیت (ع) – چاپ اول
۴۶- حلی، فخر المحققین، محمد بن حسن بن یوسف، ۱۳۸۷ ﻫ ق، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد- قم- مؤسسه اسماعیلیان – چاپ اول
۴۷- حلی، محقق، نجم الدین، جعفربن حسن، ۱۴۰۸ ﻫق، فی شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم- ایران، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم
۴۸- حلی، محقق؛ نجم الدین، جعفر بن حسن، ۱۴۸۱ ﻫ ق، المختصر النافع فی فقه الامامیه– قم- مؤسسه المطبوعات الدینیه، چاپ ششم
۴۹-حلی ،مقداد بن عبدالله سیوری،بی تل،کنز العرفان فی فقه القرآن،قم،پاساژ قدس پلاک۱۱۱
۵۰ -حلی،علامه،حسن
بن یوسف اسدی،۱۴۱۱ ﻫ ق،تبصره المتعلمین فی احکام الدین،تهران،مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزرات فرهنگ و ارشاد اسلامی،چاپ اول

دسترسی متن کامل – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران …

مقالات: ۱۹۱
مقدمه:
قال الله تعالی: «و الباقیات الصالحات خیر عند ربک و خیر مردا».[۱]
خیرات و میراث عمومی و صدقات جاریه در میان همه اقوام و ملل متمدن وجود داشته و اکنون نیز به صورت های گوناگون وجود دارد.
مردمان نیکوکار و بشردوست برای خدمت به همنوعان و رفع حوائج آنان و بقا نام و اثر خود در زمان حیات تمام و یا قسمتی از اموال خود را مخصوص کارهای خیر و نیازمندی های اجتماعی کرده و بر وفق سنن و آداب ملی یا مذهبی ترتیب داده اند،که خود آن مال همیشه باقی و منافعش به مصارف مخصوص برسد،این عمل خیر چه در زمان های گذشته و چه در عصر حاضر که وسایل و اسباب تمدن و فرهنگ بسیار گسترش یافته است،یکی از خدمات سودمند اجتماعی است که در بسیاری از شئون گوناگون اجتماع در امورفرهنگی و بهداشتی مفید واقع می شود.
در دین جامع و جهانی اسلام از جانب پیغمبر بزرگوار اسلام و سایر پیشوایان مذهب سفارش بسیاری به صد قات جاریه و خیرات و میراث شده است،و این عمل خیر را مسلمانان بشردوست (باقیات الصالحات) نام نهاده و آن را موجب بقای نام ونشان در این جهان و دریافت پاداش فراوان و آموزش در آن جهان دانسته اند.
در قرآن کریم از این عمل خیر تعبیر به وقف نشده ولی در اخبار و احادیث گاهی کلمه وقف آورده شده و بیشتر از آن به (صدقه جاریه) بیان گردیده و در کتب فقه اسلامی بخشی به وقف اختصاص داده شده است. بی تردید سنت اسلامی وقف در بیان تمامی عناوین نیکوکاری به دلیل ساختار ویژه آن و شاکله نظام مند حقوقی و اقتصادیش از موقعیت ممتازی برخوردار است، یکی از راهکارهای ممتاز جلب مشارکت مردمی در رفع معضلات اجتماعی و تامین عدالت اجتماعی توجه به سنت وقف است.
وقف باعث خارج شدن از محور خودخواهی ها و دست یافتن به آرامش روحی و ثوابی عظیم است که از این طریق فرد تعلقات مادی را در خود می زداید،روحیه مال اندوزی و تکیه بر ثروت دنیوی را از خود دور می کند. بنابراین وقف در زندگی اجتماعی – اقتصادی تمدن های مختلف، نقش بارزی ایفا کرده و در اسلام نیز به عنوان یک سنت حسنه مورد سفارش و تأکید رهبران دینی قرار گرفته است فلسفه تاسیس و ترویج نهاد وقف در اسلام پر کردن خلأها و بر طرف کردن نیازهای فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی در جامعه اسلامی است. از صدور اسلام تا کنون، دنبال بروز مشکلات در زندگی اجتماعی و اقتصادی مردم، انسان های خیّر و نیکوکار با ایجاد موقوفات و قرار دادن درآمدهای آن در جهت رفع مشکلات اقدام نموده اند. هدف از این تحقیق و طرح مساله وقف به منظور آشنایی خوانندگان نسبت به این سنت حسنه و اجتماعی است که مورد نیاز جامعه کنونی می باشد. در این تحقیق به بررسی وقف در مذهب امامیه و شافعی و قانون مدنی پرداخته می شود.
کلیات تحقیق
۱-۱٫تعریف مساله و بیان سوال
۲-۱٫سابقه و ضرورت انجام تحقیق
۳-۱٫فرضیه ها
۴-۱٫روش و ابزار گرد آوری اطلاعات
۵-۱٫اهداف تحقیق
۶-۱٫سازماندهی تحقیق
الف) تعریف مسأله:
بشر در قرن های اخیر به پیشرفت های چشم گیری دز زمینه های مختلف فناوری و صنعت دست پیدا کرده و گسترده تر شده است. اما در کنار این دستاوردهای و پیشرفت ها مشکلات اقتصادی و رفاهی و نیازمندی های افراد جامعه هم بیشتر شده است و نیاز به احساس همدردی وتعاون و همیاری در میان افراد جامعه هم بیشتر احساس می شود. با توجه به گستردگی جوامع و مشکلات اقتصادی و نیازمندیهای افراد جامعه باید برای حل مشکلات راه حل هایی در نظر گرفته شود. یکی از این راه حل ها که حتی فبل از ظهور اسلام هم به نوعی در ایران وجود داشته و در فقه امامیه هم به آن تاکید شده و عمل عبادی محسوب می شود. وقف است که با توجه به گستردگی جوامع ضرورت آن بیش از گذشته احساس می شود.
در اواخر شاهنشاهی ساسانیان بینادهای نیکوکاری به منظور رستگاری روان در ایران بیناد شد. که پول آن صرف تنگدستان و احداث تاسیسات عام المنفعه می شد. همین بینادها بعدها الگویی برای وقف اسلامی شدند. در ایران در تشکیلات اداری دوره ساسانیان (۲۶۱-۳۸۹ هجری ) از دیوان موقوفات و یا دیوان اوقاف نام برده شده که کار آن رسیدگی به امور مساجد و اراضی موقوفه بوده است.
سنت حسنه ی «وقف» یک دیگر از افتخارات مکتب اسلام و از اهرم های مؤثر اعتقادی و فرهنگی برای جبران نیازهای مالی و معنوی جامعه است. از صدها سال پیش واقفان خیراندیش با اختصاص بخشی از اموال خود برای خدمت مستمر به جامعه در قالب عمل پسندیده ی (وقف) که بارزترین وروشن ترین مصداق احسان، انفاق، صدقه ی جاریه، تعاون و باقیات الصالحات است. منشاء خدمات فراوان علمی، فرهنگی، هنری، رفاهی، بهداشتی در جامعه بوده اند که وجود صدها درمانگاه، بیمارستان، مدرسه، دارلایتام، کتابخانه و هزارها مسجد، قنات، پل، آب انباه و غیره …. که باید بطور دایمی حفظ و مورد بهره برداری قرارگیرد. در سراسر کشورهای جهان به ویژه ایران بهترین گواه و شاهد آن است. نمونه ی دیگری از مصارف که در بین موقوفات سالهای اخیر مشاهده می شود. برای مساجد، بیمارستانها، ایجاد حمام، تعمیر حمام، احسان، تهیه پوشاک، ایجاد دارالایتام، ورزشگاه، کمک به دانشجویان، اطفال بی بضاعت، معلمین و مستخدمین مدرسه، کمک نقدی به افراد، لوازم تحصیل دانش آموزان بی بضاعت، اعطای جوایز و وام، ورزش در مدرسه، احداث سا

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

ختمان برای افراد بی بضاعت، جهزیه عروس، ازدواج، بیماران سرطانی، احداث نانوایی، خرید کتاب، تعمیر پل و دبستان، تامین آب شرب می باشد.
بخش مهمی از وقف آموزشی بوده است. بینادی در جهت حفظ و نگهداری میراث علمی و توسعه حمایت بقای آن – سهم عمده ای در تحول ساختار فرهنگی و توسعه علمی و اقتصادی کشور – وقف در شئون مختلف اجتماعی – وقف در پژوهش و در نتیجه در گسترش دانش و علومی که موجب شکوفایی تمدن عظیم اسلامی – ساختار و کارکردهای نهاد وقف بر ساختار و کارکردهای نهادهای دیگر چون نهادهای علمی، پژوهشی، آموزشی، درمانی ، اقتصادی و فرهنگی تاثیر مستقیم دارد.
نگاهی گذرا به دیروز و امروز فرهنگ ها و تمدن بشری کافی است. تا ما را با آثار و برکات مادی و معنوی وقف در گستره کشورهای اسلامی و غیر اسلامی آشنا کند.
وقف و مصادیق آن در فقه امامیه و فقه شافعیه چیست ؟
چه تفاوتی بین نظام وقف در ایران و فقه امامیه وجود دارد؟
ب) سابقه و ضرورت انجام تحقیق :
فرهنگ وقف و بنیادهای خیریه وقفی از عناصری هستند. که در طول تاریخ تمدن اسلامی و حتی بشری نقش ارزنده و سازنده در توسعه علم و فن آوری و امر تحقیق و پژوهش داشته اند. موقوفات از نظر درآمد و بهره مستمری که همیشه داشته اند از بهترین و پایدارترین منافع مالی و حمایت کننده برای انجام پژوهش ها وتوسعه علم و دانش در جوامع اسلامی در طول تاریخ و در کشورهای غربی در یک قرن اخیر بوده اند حمایت از پژوهشگران و دانشمندان و به وجودآمدن نهادهای بزرگ علمی و تحقیقاتی و آموزشی نظیز مدارس، کتابخانه ها، بیمارستانها، تظامیه ها، رصدخانه ها در پوشش فرهنگ اصیل صورت گرفت. و واقفان و نیکوکاران خداجوی با ایجاد مراکز همگانی دانش و پژوهش تلاش نمودند با برآوردن نیازهای پژوهشگران زمینه ای را فراهم آورند که بتوانند به دغدغه معاش و هزینه های زندگی به امر تحقیق و پژوهش و نگارش و توسعه علم بپردازند.
اکنون که نقش سازمانهای غیر دولتی و تشکل های داوطلب مردمی و بنیادهای خیریه در حل مشکلات اقتصادی و اجتماعی جامعه بشری مورد توجه صاحبنظران دولت ها قرار گرفته است. احیای مجدد فرهنگ اصیل وقف امری ضروری می نماید.
سنت حسنه ی «وقف » که مصداق بارزی از آیه شریفه «وَالباقیاتِ و الصالِحاتِ خَیرٌ عِندَ رَبِک…..» به عنوان رهنمودی انسان ساز و فرهنگ مترقی در مجموعه تعالیم اسلامی بشمار می رود. که آثار اخلاقی و فرهنگی و اقتصادی بیشماری را در توسعه اجتماعی داشته است. و امروز هم می تواند به عنوان یکی از عناصر فعال و زمینه ساز برای مشارکت آحاد جامعه در حمایت از پژوهش و پژوهشگران ایجاد بستری مناسب در جهت توسعه اقتصادی مورد توجه قرار گیرد.
گسترش فرهنگ وقف، یکی از عمده ترین فاکتور، انهدام تراکم ثروت در جامعه و ایجاد بستر مناسب برای رشد ارزشهای معنوی و الهی، در شکل توزیع عادلانه ی موقوفات، محسوب می شود و با درک همین نکته، یعنی مؤثریت ژرف وقف در توسعه ی اقتصادی، فکری، فرهنگی و معنوی است. که اسلام دین مقدس توحیدی بر گسترش فرهنگ وقف بیش از هر چیز دیکر تأکید نموده است. مردم خیر و نیکوکار ایجادگر و رسیدن به این هدف نیاز به فرهنگ سازی در سطح ملی دارند .
ج) فرضیه ها:
۱–وقف به معنای حبس کردن اصل مال و استفاده از منافع آن برای عموم مردم و بعضی از افراد.وقف در هر زمینه و اموری که جهت رفاه باشد کارایی دارد.
۲-نظام وقف در ایران از فقه امامیه اقتباس شده است از اقوال و نظریات فقها شیعه پیروی کرده است.
د) اهداف تحقیق:
این رساله بر آن است تا نگاهی دوباره به موضوع بررسی احکام وقف بیندازد و نظر فقهای امامیه و شافعیه را بررسی کند، لذا اهداف آن عبارتست از:
بررسی تطبیقی احکام وقف در فقه امامیه و نظام ایران. بررسی تاثیر وقف در رشد جوامع و حل مشکلات اقتصادی، اجتماعی و رفاهی. بررسی تاثیر وقف در تمدن اسلامی و نقش آن در توسعه و پیشرفت علوم و فنون بشری.
و) روش و ابزار گردآوری اطلاعات:
در این پژوهش و کار تحقیقی با توجه به ماهیت مساله و عنوان تحقیق که بر اساس روش کتابخانه ای و تحلیلی و تطبیقی و مطالب فقهی و حقوقی در آن گردآوری شده سعی گردیده است که بررسی احکام وقف در فقه امامیه متداول و معمول هستند مورد بررسی قرار بگیرد. که در این رابطه به کتب فقهی، حقوقی، دینی، نمایه، مجله، نشریان و اینترنت مراجعه می شود.
ه) سازماندهی مطالب:
مجموعه حاضر در ۶ فصل تدوین گردیده است. فصل اول با نام بنیادهای مفهومی و زمینه های تاریخی شامل دو بخش است بخش اول: بنیادهای مفهومی – بخش دوم: زمینه های تاریخی
فصل دوم: ارکان وقف شامل سه بخش است– بخش اول: عقد وقف موقوفه – بخش دوم : ارکان وقف بخش سوم: وقف از نظر موقوف علیهم
فصل سوم: تداوم و استمرار وقف که شامل چهار بخش است – بخش اول: وقف معاطاتی بخش دوم: شروط وقف بخش سوم: انواع مال موقوف و بخش چهارم: مسائل مستحدثه وقف
فصل چهارم: تولیت بر وقف شامل دو بخش است بخش اول: ولایت وقف و بخش دوم: مسائل مربوط به متولی وقف