متن کامل – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۲

اجرای صلاحیت قانونی معینی به جای صلاحیت قانونی دیگر . این وظیفه قاضی است که با ملاحظه پرونده و دلایل و مدارک موجود احراز کند آیا مامور دولت در انجام وظیفه خود همان هدفی را تعقیب کرده است که قانونگذار در نظر داشته و یا آنکه از اغراض و مقاصد دیگری پیروی شده است .
رجوع شود به : حقوق اداری – دکتر منوچهر موتمنی ص ۲۰۸و ۲۰۹ .
نشده ممنوع از تصرف نیست. در این شرایط مد یون از این حق سوء استفاده کرده و اموال خویش را به ضرر طلبکاران منتقل می کند. تغییر تابعیتی که به منظور فرار از بعضی تکالیف صورت می گیرد چیزی جز سوء استفاده از حق نیست.
شخصی که اقامتگاه خود را برای فرار از نتایج دعوی که ممکن است علیه او اقامه شود تغییر می دهد از حق آزادی سکنی و اقامتگاه استفاده کرده است. حال اگر قانونگذار ضمانت اجرای خاصی برای خنثی کردن سوء استفاده از حق یا تجاوز از حدود اختیارات پیش بینی کرده باشد در واقع تقلب نسبت به قانون با نظریه مزبور تلاقی می کند. و این ضمانت اجرا موجب خذف مسئله تقلب خواهد شد.
همانطور که می دانیم یکی از شرایط توفیق و به ثمر رسیدن تقلب این است که وسیله انتخاب شده برای تقلب به ضمانت اجرای قانونی خاصی برخورد نکند و اصولاٌ اگر بتوان از راه دیگری مانع سوء استفاده از حق گردید احتیاجی به استفاده از نظریه تقلب نسبت به قانون نیست و به همین جهت تقلب نسبت به قانون به یک وسیله فرعی و علی البدل معروف شده است. یعنی هنگامیکه کلیه طرق دیگر برای ابطال عملی که بطور متقلبانه انجام شده مسدود باشد باید به آن متوسل شد.
در مواردیکه قانون ضمانت اجرای خاصی برای سوء استفاده از حق برقرار نموده تقلب مشکلی را به وجود نمی آورد و این امر وسیله کافی برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون است.
در قانونگذاریهای جدید صرفنظر از موارد خاصی که به مناسبت سوء استفاده از حق در ابواب مختلفه قانون پیش بینی شده، ماده خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق وضع شده است. از جمله قانون سوئیس و آلمان و مصر متضمن چنین ماده ای است. ماده ۲ قانون مدنی سال ۱۹۰۷ سوئیس مقرر می دارد:
« ایفاء تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد و سوء استفاده آشکار از حق مورد حمایت قانون نیست».
قانون مدنی جدید مصر نیز نمونه های متعددی از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده و یک ماده مستقل در مقدمه کتاب به نظریه سوء استفاده از حق تخصیص داده است. ماده ۴ این قانون مقرر می دارد:«من استعمل حقه استعمالاٌ مشروعاٌ لا یکون مسئولا عما ینشا عن ذ لک من ضرر». کسیکه حق خود را بطور مشروع اعمال می کند مسئول خساراتی که از این اعمال حق، حادث می شود نیست. و در ماده ۵، موارد غیر مشروع اعمال حق را که همان سوء استفاده از حق است پیش بینی کرده است.
«یکون استعمال الحق غیر جایز فی الاحوال الاتیه:
الف – اذا لم یقصد به سوی الاضرار بالغیر.
ب _ اذا کانت المصالح التی ترمی الی تحقیقها قلیله الاهمیه . بحیث لا تناسب البته مع ما یصیب الغیر من ضرر بسببها.
ج _ اذا کانت المصالح التی ترمی الی تحقیقها غیر مشروعه.
ترجمه : به کار بردن حق در موارد زیر غیر مشروع است.
الف – اگر اعمال حق منحصرا ٌ بقصد اضرار به غیر باشد.
ب – اگر منفعتی که از اعمال حق نیل به آن مورد نظر است کم اهمیت بوده به نحو اینکه به هیچ وجه با ضرری که بغیر وارد می شود متناسب نباشد.
ج – اگر منظور از اعمال حق رسیدن به نتایج نامشروع و غیر قانونی باشد.
این ماده سه حالت از سوء استفاده از حق را پیش بینی کرده است ولی این موارد انحصاری نیست. همانطور که از مذاکرات مقدماتی وضع این ماده مستفاد می شود این موارد ضوابطی است که برای ارشاد قاضی وضع شده و دادگاه می تواند با قیاس به این موارد، موارد دیگری را استنتاج کند. محتوی این سه موارد عبارت است از:
الف – قصد اضرار intention de nuire
ب – عدم تعادل نفع با ضرر حاصله rupture d equilibre
ج – منافع نا مشروع و غیر قانونی interet illegitime
همچنین در مذاکرات مقدماتی گفته شده ضوابط مزبور از فقه اسلامی است و ملاکهای مفیدی برای ارشاد و هدایت قضات است.
با وجود چنین ماده ای در قانون مدنی سوئیس و مصر مشکل تقلب نسبت به قانون تا حدود زیادی قابل حل است زیرا این ضمانت اجرای قانونی و کلی به دادگاهها امکان می دهد که در کلیه موارد تقلب نسبت به قانون را که بر اساس سوء استفاده از حق استوار است بی اثر نماید. به خصوص بند سوم ماده ۵ قانونی مدنی مصر صریحاٌ ناظر به موارد تقلب نسبت به قانون است و ذکر مصالح نامشروع که همان نتیجه غیر قانونی است برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون می باشد.
قانون مدنی سال ۱۹۲۳ روسی بیش از سایر قوانین در قضیه تقلب نسبت به قانون پیش رفته بطوریکه صریحاٌ تقلب نسبت به قانون را پیش بینی کرده و ماده خاصی در ابطال آن وضع کرده است. ماده ۳۰ این قانون مقرر می دارد:«هر عملی که با هدفها و مقاصد قانون تعارض دارد و یا بمنظور تقلب نسبت به قانون انجام شده باطل است و نیز عملی که بطور واضح بمنظور اضرار بدولت انجام شده باطل خواهد بود».
۲ – نظریه علت و جهت نامشروع:
۱-۲- علت نامشروع: بعضی از مولفین فرانسوی کوشش کرده اند که با استناد به نظریه علت نامشروع، تقلب نسبت به قانون را خنثی کنند. نظریه علت در مواد ۱۱۰۸ و ۱۱۳۱ و ۱۱۳۲ و ۱۱۳۳ قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده است. بر طبق ماده ۱۱۳۳ این قانون، تعهدی که علت آن نامشروع باشد باطل است که همین ماده در تعریف علت نامشروع می گوید:«علت نامشروع محسوب می شود اگر به موجب قانون

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

ممنوع بوده
یا برخلاف اخلاق حسنه و یا نظم عمومی باشد »(۱)
در تطبیق تقلب نسبت به قانون بر نظریه علت نامشروع گفته شده که قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل متقلبانه است و با فرض اینکه این علت نامشروع است، باید عمل متقلبانه به استناد نظریه علت نامشروع ابطال شود.
طرفدار جدی این عقیده دبوا یکی از مولفین فرانسوی است.
او نظر خود را در این مورد چنین بیان می کند:«عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزی جز قصد تقلب که عنصر معنوی تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست».(۲)
بر اساس این استد لا ل برای خنثی کردن عملی که به قصد فرار از قانون صورت گرفته احتیاج به ضمانت اجرای قانونی دیگری نیست بلکه از وحدت ملاک ماده ۱۱۳۱ که بطلان علت نامشروع در آن پیش بینی شده میتوان استفاده کرد و عمل متقلبانه را باطل نمود.
لیژروپولو، مولف دیگر نظر دبوا را از نظر تحلیلی صحیح ندانسته و آنرا رد کرده اس . او سه ایراد بر این نظر وارد می کند:
اول: نظریه علت نامشروع از جهت مفهوم با نظریه تقلب نسبت به قانون متحد نیست. نظریه علت نامشروع دارای جنبه ذهنی و سوبژکتیو است و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد. همینکه نیت و انگیزه طرفین یک عقد برخلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد این امر موجب بطلان عقد خواهد بود، در حالیکه نظریه تقلب منحصرا ذهنی نیست بلکه نتایج حاصله که همان از کار افتادن اوامر و نواهی قانون است در ابطال آن موثر می باشد و اصولاٌ بررسی صحت و فساد تقلب هنگامی مطرح می شود که یک نتیجه غیر قانونی بمنصه ظهور رسیده باشد مثل ورود خسارت به شخص ثالث.
دوم : نظریه علت نامشروع فقط در قلمروی تعهدات ظاهر شده است و حال آنکه تقلب نسبت به قانون همیشه با استفاده از اعمال حقوقی نیست. ممکن است وسیله تقلب از وقایع حقوقی باشد که در این شرایط مفهوم علت نامشروع ارزش خود را از دست می دهد و قلمروی اجرای آن به موارد خاصی از حیل محدود خواهد شد.
۱ – ( برای مثال وقتی شخصی خانه ای را اگر در سند اجاره قید کند که خانه را برای تاسیس قمارخانه اجاره می کند ، چون این عمل برخلاف قانون است ، عقد اجاره باطل می گردد . )
۲ – ( دکتر کاشانی ص ۲۲۳ )
برای مثال شامل تقلب هایی که با استفاده از تغییر تابعیت صورت می گیرد نمی شود. بنابراین نظریه علت نامشروع موجب تجزیه ضمانت اجرای تقلب می شود و غالب موارد آنرا در بر نمی گیرد.

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۳

سوم: ضمانت اجرای نامشروع بودن علت تعهد، بطلان آن است و حال آنکه عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع می شود باطل نیست ضمانت اجرای مخصوص تقلب، غیر قابل استناد بودن نتیجه متقلبانه است. یعنی قانونی که از آن رفع اثر شده و یا تکلیفی که از انجام آن اجتناب شده مجدداٌ قدرت و اعتبار خود را باز می یابد.
برای مثال عقد نکاحی که به منظور تقلب نسبت به قانون و برای فرار از خدمت نظامی واقع شده در صورتی که متقلبانه دانسته شود باطل نیست فقط از نقطه نظر خدمت نظامی بی تاثیر است و به همین جهت دادگاههای فرانسه طلاق را که در سوئیس با تقلب نسبت به قانون فرانسه واقع می شد باطل نمی کردند و فقط از نقطه نظر آثار طلاق آنرا غیر قابل استناد می دانستند.
حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه نظریه علت نامشروع را به لحاظ اشکالات مزبور ضمانت اجرای کافی و صحیح برای خنثی کردن تقلب ندانسته اند.
در قانون مدنی ایران نظریه علت نامشروع بطور ناقص و محدود مورد قبول قرار گرفته است چه ماده ۲۱۷ علت نامشروع را فقط در صورتی موجب یطلان عقد دانسته که در ضمن عقد به آن تصریح شده باشد. بنابراین در حقوق ما نظریه علت بطریق اولی ضمانت اجرای قانونی برای ابطال تقلب و حیله محسوب نمی شود.
۲-۲- جهت نامشروع
نظریه جهت و تأثیر نامشروع بودن آن در صحت معامله بویژه در حقوق خارجی مورد توجه بسیار قرار گرفته است این مسئله در حقوق فرانسه از لحاظ نظری و عملی دارای اهمیت فراوانی است. در حقوق ایران که مقتبس از حقوق فرانسه و تطبیق یافته با فقه امامیه است نیز مشروعیت جهت معامله در مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته است. ماده ۱۹۰ مشروعیت جهت معامله را از شرایط اساسی صحت معامله دانسته و ماده ۲۱۷ مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به لحاظ ارتباط و نزدیکی این تئوری با استثناء تقلب عده ای قائل به این شده اند که با وجود تئوری جهت، تئوری تقلب مورد نیاز نمی باشد. مطالب این بحث را در دو قسمت ارائه می نماییم.
۱-۲-۲ – مفهوم جهت
حقوقدانان ایرانی در شرح مواد مربوط به جهت ( مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ ق.م) به ریشه یابی جهت نا مشروع در
حقوق فرانسه می پردازند. به نظریه قدیمی جهت، ایراداتی وارد شده است.(۱)
حقوقدانان خارجی و داخلی نظریه جهت تعهد را از جهت معامله متمایز می دانند و آنها را جداگانه مورد بحث قرار می دهند. ما نیز آن را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم.
جهت تعهد: جهت تعهد یا سبب در نظریه مرسوم ازجهت «جهت معامله» به دقت جدا شده است. سبب در هر سنخ از قراردادها یکسان است و جنبه نوعی دارد و نه شخصی، به عبارت دیگر بر حسب قراردادها تغییر می یابد و نه بر مبنای تغییر طرفین عقد. در حقوق ایران جهت تعهد بدین معنی، به عنوان یکی از شرایط اساسی قرارداد ذکر نشده است.(۲)
و در این مورد قانون مدنی ایران همانند قوانین مدنی آلمان، سوئیس و لهستان است و از قانون مدنی فرانسه متمایز می باشد. نظریه جهت تعهد از دیر باز مورد انتقاد پاره ای از حقوقدانان فرانسه بوده است، آنها این نظریه را بی فایده می دانستند.
برخی از حقوقدانان ایرانی نیز صریحاً متذکر گردیده اند که عدم ذکر جهت تعهد به عنوان یک شرط اساسی صحت معامله و عدم تصریح به این نظریه در حقوق ما نمی تواند نقص مهمی تلقی گردد. همانطور که در حقوق سوئیس و آلمان نیز چندان مهم تلقی نشده است.(۳)
در حقوق ایران در این زمینه از حقوق اسلام پیروی شده است. در حقوق اسلامی برخلاف تصور برخی از حقوقدانان نظریه جهت ناشناخته نیست. به عنوان مثال نظریه جهت تعهد در قرارداد رضائی یک تعهد ی، مانند وعده یکطرفه پرداخت وجه نقد این فایده را دارد که هرگاه معلوم شود دین قبلی وجود نداشته است تعهد به علت فقدان جهت باطل است. در حقوق ایران که این نظریه به صورت یک اصل کلی تصریح نشده است نیز نمی توان در بطلان چنین قراردادی تردید نمود. ولی در توجیه آن می توان به اراده استناد کرد. در اینگونه موارد بدلیل اینکه اشتباه اراده که یکی از ارکان اساسی عقد است را نابود می کند نمی تواند قائل به صحت قرارداد شد. همینطور می توان برای این بطلان به مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ استناد نمود.(۴)
یکی از مهمترین فواعد جهت تعهد، توجیه اصل همبستگی تعهدات در قراردادهای دو تهعدی است. این
۱ – به نظریه جهت دو ایراد وارد شده است : اول اینکه نظریه جهت تعهد غلط است ، دوم اینکه این نظریه بی فایده است . به این ایرادات پاسخ داده شده . مراجعه شود به : دکتر سید حسین صفایی ، نظریه جهت در قراردادها ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ۱۳۵۰ ، ش ۸ ، ص ۴۷ به بعد و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد دوم ، ش۴۲۷ به بعد
۲ – دکتر سید حسین صفائی ، همام مقاله ، ص ۸۱ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ،۱۳۵۱، ج۲،ص۱۵۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین ، ج۲،ش ۴۳۸ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج۱،ش۳۱۳ – و دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج۱، ص ۲۱۸
۳ – دکتر سید حسین صفائی ، نظریه جهت در قراردادها ، منبع پیشین ، ص۸۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲ ، ش ۴۳۸
۴ – ماده ۳۰۱ ق.م.: کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند .
ماده ۳۰۲ ق.م: اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید
اصل در

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

حقوق ما نیز وجود دارد. در اینگونه قراردادها هرگاه تعهد احد طرفین به علتی مانند نامقدور بودن، عدم مشروعیت و یا مجهول بودن موضوع باطل باشد، بلا تردید تعهد طرف دیگر نیز باطل و کان لم یکن محسوب است. مقنن به موجب مواد ۲۱۵ و ۲۱۶ و ۳۴۸ و ۳۶۱ ق.م.اینگونه قراردادها را باطل دانسته است. برای توجیه این همبستگی به نظریه اراده یا قصد و رضا که در حقوق ما به صراحت پذیرفته شده است نیز می توان استناد کرد.«اگر تعهد یکی از متعاملین به علت بطلان تعهد طرف دیگر کان لم یکن شناخته می شود برای آن است که متعاملین چنین خواسته اند و اراده مشترک متعاملین بر همبستگی تعهدات بوده است».(۱)
عدم تصریح مقنن به این نظریه به صورت یک اصل کلی در حقوق ما و تأمین اهم اهداف آن به استناد نظریه های پذیرفته شده و مواد قانونی، و عدم ارتباط آن با موضوع این تحقیق، به لحاظ نوعی بودنش، ما را از توضیح بیشتر مستغنی می سازد. طبیعتاً بررسی جهت معامله که امری شخصی و روانی است مفهوم جهت تعهد روشن تر خواهد شد.
۲-۲-۲- جهت معامله:
جهت معامله دلایلی است که هر یک از طرفین معامله را به انجام آن برانگیخته است.(۲)
انسان عاقل در تمام اعمال خود هدف معینی را به دنبال دارد. این غرض خاص است که شوق رسیدن به آن محرک و سبب شخص در تراضی می باشد. جهت معامله یا داعی یا انگیزه، امری شخصی است و نه نوعی. به عبارت دیگر با تغییر طرفین قرارداد ممکن است این جهت تغییر یابد.
با توجه به نقش فقه اسلامی به عنوان یکی از منابع حقوق ایران یاد آور می شود نظریه جهت معامله در حقوق اسلام ناشناخته نیست، لیکن جهت نامشروع را آنگاه موجب بطلان معامله می داند که صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد و یا اینکه بنای متعاملین بر آن بوده و یا جهت برای یکی از آنها نامشروع و طرفدیگر به آن آگاهی داشته باشد. قانون مدنی ایران در این زمینه از نظر حقوق اسلام پیروی نموده است.
ماده ۲۱۷ قانون مدنی در این زمینه مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به نظر حقوقدانان هرچند ماده ۲۱۷ ق .م به ظاهر جهت نامشروع را فقط هنگامی که جهت صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد موجب بطلان معامله معرفی کرده، لیکن با توجه به مواد ۲۲۵ و ۱۱۲۸ همین قانون می توان گفت: هرگاه بنای عقد بر جهت نامشروع بوده و بر آن توافق شده باشد و به عبارت دیگر اوضاع و احوال بر حسب عرف حاکی از این باشد
۱ – دکتر صفائی ، سید حسین ، مقاله نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۸۰
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲، ش ۴۲۰ ، – دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ج ۱ ، ص ۲۱۵ – دکتر صفایی ، سید حسین ، نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۷۵ به بعد
که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق اراده شده است نیز مورد مشمول ماده ۲۱۷ بوده و در نتیجه قرارداد باطل خواهد بود.(۱)
۳-۲-۲- رابطه جهت و تقلب
برخی از مولفین فرانسوی کوشش کرده اند تا تقلب نسبت به قانون را با استفاده از نظریه علت نامشروع خنثی کنند. و چنین استدلال کرده اند که همانا همین قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل تقلب آمیز است. بنابراین هرچند این عمل متقلبانه است ولی به استناد نظریه علت نامشروع قابل ابطال است. دبوا طرفدار جدی این عقیده می گوید: عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع می شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزی جز قصد تقلب که عنصر معنوی تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست.
در حقوق ایران نیز ممکن است چنین استدلال شود که چون می توان با استفاده از تئوری جهت نامشروع، عملی را که به قصد فرار از قانون صورت گرفته است خنثی نمود دیگر استناد به نظریه جلوگیری از تقلب نسبت به قانون بی فایده است.(۲)
این نظر از لحاظ تحلیلی قابل ایراد است. برای روشن شدن موضوع، مطالب را تحت دو عنوان مطرح می کنیم.
عدم کفایت نظریه جهت معامله به قصد فرار از دین
عدم کفایت نظریه جهت: همانطور که گفته شد این نظر که تئوری جهت ما را از قاعده تقلب مستغنی و آنرا بی فایده می سازد قابل نقد است. ذیلاً ایرادات وارده بر این نظر بیان می گردد:
۱- اولین ایراد این است که این دو نظریه از حیث مفهوم متحد نیستند. نظریه علت یا جهت جنبه ذهنی و سوبژکتیو دارد و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد و صرفاً با توجه به نیت و انگیزه طرفین یک عقد در مورد صحت یا بطلان آن به قضاوت می نشینند. در حالیکه نظریه تقلب منحصراً ذهنی نیست.