منابع مقالات علمی : مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۵

اصل هفتاد و دوم قانون اساسی ایران چنین مقرر داشته است: مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده شورای نگهبان است.
دیدگاه دوم: مفاد ماده ۲۱۸ محذوف همچنان قابل عمل است. طرفداران این ایده بر این عقیده معتقدند که مبنای آن نظریه سوء استفاده از حق می باشد. پس از تصویب اصل چهلم قانون اساسی که مقرر می دارد: هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. نظریه سوءاستفاده از حق به عنوان یک نظریه عمومی و مستقل که در سایه آن می توان هرگونه سوء استفاده از حق را ممنوع نمود، مطرح گردید. در پرتو همین نظریه، برخی حقوقدانان عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین را تحلیل و توجیه نموده اند.(۲)
انتقاد به نظریه
این نظریه مورد انتقاد قرار گرفته است. زیرا اصل چهلم قانون اساسی مستخرج و مبتنی بر قاعده لا ضرر است. و در مورد مفاد قاعده مزبور و قلمرو آن چندان اتفاق نظری وجود ندارد. و نباید پا را فراتر از قدر متیقن نهاد، زیرا چنین اطلاق گیری و گسترش مجاری لاضرر به فرانسوی مجاری متعارف آن، خود نوعی سوء استفاده از حق است و معلوم نیست در اینجا چه تضمینی برای حفظ حقوق مدیون با حسن نیت وجود خواهد داشت. بنابراین قاعده مزبور دست کم از توجیه عدم نفوذ معوضات محض.(۳)
به قصد فرار از دین عاجز می باشد.(۴)
از سوی دیگر معیار سوء استفاده از حق توسط مقنن معین نشده است و حقوقدانان نیز نظر واحدی ندارند.بلکه شدیداً مورد بحث و اختلاف نظر است.(۵)
شاید به همین دلیل است که این نظریه در رویه قضائی ما رسوخ نکرده است و حتی در دکترین نیز صرفاً در حال تکوین می باشد.
۱ – زیرا اراده مقنن فرضی است ، اصول قانون اساسی و مسلمات شرعیه حاکمیت مطلق دارند ، و مقنن حکیم نمی باشد تا اراده او که احتمالاً بر خلاف منطق است لازم الاتباع باشد . قانون اساسی نیز برای نظر دادرسان در مقام تمیز حق احترام خاصی قائل شده است . اصل ۷۳ ، شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است . مفاد این اصل مانع از تفسیری که دادرسان ، در مقام تمیز حق ، از قوانین می کنند نیست .
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر قواعد عمومی قراردادها ، ج ۲ ، ص ۲۶۷ – حقوق مدنی ( ضمان قهری و مسئولیت مدنی ) ، ص ۲۱۵ – درویش خادم ، همان مقاله ص ۹
۳ – منظور از معوضات محض آندسته از اعمال حقوقی است که به هیچ وجه به کاهش اموال شخص منجر نشود
۴ – درویش خادم ، همان مقاله ، ص ۹ و ۱۰
۵ – دکتر بهرامی ، حمید ، همان کتاب ، ص ۱۳۵ تا ۲۱۵
معامله به قصد فرار از دین و نظریه تقلب
قاعده جلوگیری از تقلب، خلاء ماده ۲۱۸ را پر نمی کند به نظر آقای دکتر کاتوزیان نظریه تقلب نسبت به قانون یک نظریه مستقل و عمومی به شمار نمی رود (لااقل در حقوق ایران) تا بتوان با استفاده از آن، معاملات به قصد فرار از دین را غیر نافذ دانست. از جمله دشواری های تدوین این نظریه عمومی این است که حیله قانونی گاه مباح و گاه حرام است، و تمییز بین آندو مشکل می باشد. وی معتقد است اگر تقلب به تنهایی مبنای عدم نفوذ معامله باشد، صرف نیرنگ مدیون عقد را غیر نافذ می کرد، و احتیاجی به شرط ایجاد ضرر برای طلبکاران نبود. و حال آنکه چنین نیست.(۱)
لیکن طرفداران نظریه تقلب نسبت به قانون خصوصاً در حقوق داخلی حیله را مشمول این نظریه می دانند که ملازمه با ضرر و زیان سایرین داشته باشد. ماده ۱۱ قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶ همین نظر را بیان می کند: چنانچه بیمه گذار یا نماینده او به قصد تقلب مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست.
دکتر کاشانی در بیان مرز سوء استفاده از حق و نظریه تقلب می گویند: هرگاه قانونگذار ضمانت اجرای خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق پیش بینی نکرده باشد نظریه تقلب نسبت به قانون اعتبار خود را باز می یابد. به عبارت دیگر قلمروی سوء استفاده را تنها مواردی دانسته که ضمانت اجرای قانونی برای آن مقرر گردیده است. بنابراین هرگاه کسی در حال مرض موت، زن خود را مطلقه سازد، چون به موجب ماده ۹۴۴ ق.م، که مقرر داشته: چنانچه ظرف یک سال از تاریخ طلاق بمیرد زوجه از او ارث می برد، چون در این مورد ضمانت اجرای خاصی برای جلوگیری از سوء استفاده از حق، پیش بینی شده است و در واقع امر از تحقق تقلب جلوگیری به عمل آورده، دیگر مسئله تقلب قابل طرح نمی باشد.(۲)
پس وجود یا عدم ماده ۲۱۸ سابق، ق.م موثر در مقام نیست. یعنی نه وجود آن مثبت تئوری تقلب است و نه حذف آن نافی آن می باشد.
چرا که هرگاه مقنن ضمانت اجرائی خاص برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون پیش بینی کرده باشد، آن مورد تحت عنوان تئوری کلی قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر طرفداران تئوری جلوگیری از تقلب نسبت به قانون در پی این هستند که یک تئوری کلی فوق مقررات قانونی ایجاد کنند. به نظر ایشان این تئوری تجزیه بردار و جزئی نگر نیست.
۱ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، منبع قبلی ، ج ۲ ، ص ۲۷۰ ، ش ۴۴۸ و ج ۳ ، ش ۳۳۵
۲ – دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص ۲۲۵ تا ۲۳۱ و دکتر ارفع نیا ، بهشید ، همان کتاب ، ج ۲ ، ص ۱۰۴
بنا به آنچه که ذکر شد قاعده تقلب نسبت به قانون یک قاعده کلی و عمومی است، و حتی در حقوق داخلی نیز انواع تقلب، خدعه و غیره صریحاً در قانون ذکر شده. تئوری سوء استفاده از حق هم، ی

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

ک قاعده کلی و عمومی است و داخل در نصوص قانونی نمی باشد. ولو اینکه مبنای آن قوانین قرار گرفته باشد. در مورد مرز بین سوء استفاده از حق و تئوری تقلب باید اذعان نمود که آنها به یکدیگر نزدیکند و شاید چنین به نظر آید که آن دو یکی هستند و البته نباید از یکی بودن آنها هراس داشت. می توان گفت: برای تحقق تقلب یک عنصر مادی قبلی و تدارک وسایل باید انجام پذیرد و این مرز بین دو تئوری تقلب و سوء استفاده از حق می باشد. با یک مثال این تفاوت را آشکار می سازیم.
به موجب اصل ۲۷ قانون اساسی تشکیل اجتماعات و راه پیمائی ها، بدون حمل سلاح، به شرط آنکه مخل مبانی اسلام نباشد آزاد است. حال چنانچه مرجع صالح علیرغم وجود شرائط قانونی، مانع انجام راهپیمائی و تشکیل اجتماع شود، ممکن است به دو صورت عمل نماید. صرفاً به لحاظ صلاحیت و اختیار خود مانع انجام راهپیمائی یا تشکیل اجتماع شود. (برخلاف تشخیص خود) در این صورت، مقام مربوطه از مقام خود سوء استفاده نموده است، لیکن تقلبی مرتکب نشده است. حال اگر این مرجع با جمع آوری دلایل و صحنه سازی طوری عمل کند که صمیم خود را بتواند در قالب قانون توجیه نماید مرتکب تقلب شده است و در هر صورت تحقق نتیجه شرط تقلب است، در حالی که در سوء استفاده از حق چنین شرطی لازم نیست. بلکه در صورتی که ضرر مسلم الوقوع باشد، قابل اعمال خواهد بود. همانطور که عده ای مدعی هستند در حقوق داخلی تئوری جهت یا سوء استفاده از حق ما را از تئوری تقلب مستغنی نموده،در حقوق بین الملل خصوصی نیز برخی معتقدند با وجود قاعده نظم عمومی بین المللی، نیازی به قاعده تقلب نمی باشد. لذا لازم است رابطه آن دو را بررسی و مورد مطالعه قرار دهیم.
۳ – قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی
۱-۳- قاعده نقض غرض
این قاعده به دو صورت در فقه امامیه بیان شده است که برای هر یک از آنها مستنداتی در قانون مدنی ما وجود دارد.
الف – بطلان نقض غرض
صاحب کتاب جواهر الکلام برای بی اثر دانستن تقلب قاعده نقض غرض را عنوان کرده است، این قاعده که یک اصل عقلی است بر این پایه استوار است که وقتی غرض و مقصود شخص عاقلی بوجود یا عدم امری تعلق بگیرد و تحقق یا عدم تحقق این امرا را بخواهد بطوریکه سرپیچی از آنرا موجب عقاب اعلام کند، معقول نیست که نقیض و ضد آن نیز مورد تایید اوقرار گیرد. به عبارت دیگر هیچ فرد عاقلی مرتکب نقض غرضی که صریحاٌ یا ضمناٌ ازانجام امری اعلام کرده نمی شود. قانونگذار نیز از این قاعده مستثنی نیست و بر یک مقنن عاقل قبیح است که مرتکب نقض غرض شود. فقیه مزبور این اصل را بصورت یک قاعده کلی به این شکل بیان نموده است.
«کل شی تضمن نقض غرض اصل مشروعیه الحکم ببطلانه»، «هرچه که متضمن نقض غرض در اصل تشریع حکم شود به بطلان آن می شود»(۱)
برای مثال حکمت منع ربا در اسلام این بوده که مردم بجای اشتغال به معاملات ربوی سرمایه های خویش را در راههای تولیدی بکار ببرند و اگر در موردی فردی از مسلمانان احتیاج به پول داشته باشد به او قرض الحسنه بدهند. چنانچه امام صادق علیه السلام همین معنی را در پاسخ از سوالی که در علت تحریم ربا از ایشان می شود بیان فرموده اند:
«اگر ربا حلال بود مردم تجارت و داد وستد و مایحتاج جامعه را رها کرده و به ارتزاق از طریق ربا می پرداختند. بنابراین خداوند ربا را حرام فرموده تا اینکه مردم از آن دوری جسته و بسوی تجارت و خرید و فروش و کارهای مثبت روی آورد و قرض الحسنه بین مردم رایج شود».(۲)
با توجه به آنچه در روایات مزبور و سایر روایات در باب حکمت منع ربا ذکر شده معلوم میشود که غرض شارع به منع ربا تعلق گرفته است و تحقق ربا به هیچ وجه عنوان مورد تائید او نیست.
حال اگر صحت تقلب را برای ربا تجویز کند مسلماٌ مرتکب نقض غرض شده است و چون تقلب موجب نقض غرض و حکت تشریع رباست بنابراین مورد تصویب شارع نبوده و حکم به بطلان و بی اثر کردن آن می شود.
محقق اردبیلی نیز از قاعده نقض غرض و ارتباط عمیق آن با تقلب غافل نبوده است چه پس از ذکر روایاتی که حکمت منع ربا در آنها بیان شده می فرماید: «و انت انها تنعدم بفتح باب الحیله کما هوالمتعارف . فانهم یاخذون بها ما یوخذ بالربا». پس واضح است که حکمت و هدف از منع ربا، با مفتوح بودن باب حیله و تقلب حذف و نابود می شود چنانچه رواج حیله در بین مردم بر این امر گواهی میدهد. زیرا مردم بوسیله حیله همان چیزی را می گیرند که از طریق ربا گرفته می شود.
صاحب جواهر برای اثبات بطلان حیله و منافی بودن آن با غرض شارع به حیل و تقلبی که برای فرار از خمس و یا زکات بکار می رفته اشاره می کند.
تقلب نسبت به قانون هم بر خلاف مقاصد قانونگذار از وضع قانون و اوامر و نواهی او می باشد.اگر قانونگذار بر حیله هائی که تصادم با غرض قانون دارد صحه بگذارد، مسلماٌ مرتکب نقض غرض شده
۱- جواهر ، جلد نکاح ، کتاب طلاق ص ۳۵۹
۲ – سال ابا عبدالله عن عله تحریم الربا ، فقال انه لو کان حلالاٌ لترک الناس التجارت و ما یحتاجون الیه ، فحرم الربا لتنفر الناس من الحرام الی التجارت من البیع و الشراء ، فیبقی ذلک بینهم فی القرض ، کتاب متاجر، مبحث ربا ، مجلد پنجم

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۶

به منظور استفاده از قانون خارجی، کافیست که رابطه ی حقوقی خود را تغییر دهند تا از اعمال و اجرای قانون کشور متبوع خود معاف گردند.
حال آنکه بر اساس تئوری کلاسیک تقلب نسبت به قانون، تغییر ارادی عناصر وابستگی در جهت فرار از قانون ذی صلاح و استفاده از آزادیهای مصرح در قانون جدید پی ریزی شده بود.
بر اساس تئوری جدید، اصلاح و تغییر روابط حقوقی افراد موجب رد صلاحیت قانونی خواهد بود که قبل از این تغییر و اصلاح صالح و قابل اعمال به نظر می رسید. بدین ترتیب تفاوت در مفاهیم جدید و قدیم
۱ – این موضوع در قسمت بررسی تطبیقی تقلب نسبت به قانون ، مخصوصاٌ در پرونده های مطرحه در انگلیس به تفصیل شرح داده شده است .
تقلب نسبت به قانون در اصطلاح عنصر مادی نهفته است. این تغییر روابط حقوقی توسط اشخاص شامل استفاده از نهادهای حقوق خصوصی یک کشور همچون ازدواج با زنان بیگانه جهت تحصیل تابعیت جدید و یا مسافرت به کشور خارجی برای عمل طلاق و فرار از قانون کشور متبوع خود و انجام تقلب نسبت به قانون می گردد.
اینک شرایط اعمال قاعده و عناصر تشکیل دهنده تقلب بیان می شود.
ب- عناصر موضوع
تقلب همیشه فرار از یک الزام قانونی است که فرد با استفاده از وسایل غیر مستقیم قصد دارد از آن شانه خالی کند.
با توجه به نکات مذکور می توان عناصر زیر را برای تحقق تقلب ضروری دانست.
عناصر تشکیل دهنده تقلب:
– وجود یک الزام قانونی(در حقوق فرانسه در این مورد عبارت la regle obligatoire استعمال شده است)
– قصد متقلبانه
– وسیله متقلبانه و جنبه فرعی و علی البدل داشتن از نظر قانونی
اکنون به توضیح هر یک می پردازیم :
۱- مفهوم الزام قانونی
الزامات گاهی دارای جنبه اخلاقی است و بدون اینکه قدرتی ضامن اجرای آن باشد رعایت احترام آنها از فرد خواسته شده است. غیر از تکالیف اخلاقی الزامات دیگری وجود دارند که قوانین موضوعه هر مملکت اجرای آنرا بر کلیه افراد واجب ساخته است. ممکن است این الزام مستقیماً از طرف قانون پیش بینی شده باشد. مثل تکلیف انفاق و ممکن است ناشی از اراده خود شخص باشد، مانند تعهداتی که در اثر انعقاد عقد بر عهده هر یک از طرفین قرار می گیرد. کلمه قانون در عبارت تقلب نسبت به قانون دارای مفهوم وسیعی است که کلیه این الزامات را شامل می شود. بنابراین منظور از قانون معنی اخص آن یعنی مصوبات مجلس نیست بلکه تصویب نامه ها و آئین نامه ها ی اداری نیز ممکن است مورد تقلب واقع شوند. از این جهت نیز اشکالی در میان نیست زیرا مقررات مقامات رسمی نیز دارای صفت الزامی است و اما عده ای قرارداد را از قبیل الزامات قانونی ندانسته اند و ایراد آنها این است که اولاً قراردادها جنبه خصوصی دارند و فاقد جنبه کلیت، که لازمه قانون است می باشد. و ثانیاً ضمانت اجرای قرارداد مربوط به طرفین آن است و مربوط به طبیعت قرارداد نیست.
این اشکالات در مورد قرارداد وارد نیست، زیرا قرارداد نیز برای متعاقدین ایجاد تعهد و تکلیف می کند و در این هنگام می توان قرارداد را یک الزام قانونی دانست.
قانون به قراردادهای خصوصی اعتبار داده و آنها را لازم الاجرا دانسته است. ( ماده ۱۰و ۲۱۹ قانون مدنی) و از همین جهت است که گفته اند قرارداد قانون متعاقدین و اصحاب دعوی است.
مفهوم الزامات قانونی کلیه الزامات و تعهدات را اعم از اینکه ناشی از قانون یا قرارداد را شامل می شود. اما الزام قانونی ممکن است در معرض تقلب قرار گیرد.
حقوقدانان فرانسه در این مورد اصطلاحregle obligatire که معنی قاعده الزامی، یا الزام قانونی است بکار برده اند و از آن معنی وسیعی را که کلیه دستورات الزامی و لازم الاتباع قانون را در بر میگیرد قصد می کند. از آنچه گفتیم معلوم می شود که تقلب، اختصاص بقوانین آمره ندارد بلکه کلیه قوانین که بنحوی از انحاء ایجاد تکلیف و الزاماتی برای فرد می کند ممکن است مورد تقلب قرار گیرد و بهر حال تقلب همیشه مستلزم وجود یک الزام قانونی است که فرد قصد دارد از اجرای آن شانه خالی کند.
به عقیده بعضی از مولفین حتی اگر قانون را در معنی وسیع آن یعنی الزامات قانونی بکار بریم، تقلب همیشه متوجه قانون نیست و از این جهت باید تقلب را به تقلب به قانون و تقلب نسبت به اشخاص ثالث تقسیم کرد. این تقسیم اولین بار بوسیله بارتل، پیشنهاد شده بود. بعدها مولفین فرانسوی دلائلی له و علیه آن ابراز کرده اند.
بنظر دیوا،(۱)این بهترین تقسیمی است که از نظریه تقلب بعمل آمده است. به نظر این مولف وقتی کسی با استفاده از یک معامله بحقوق شخص ثالثی تجاوز می کند، اعم از اینکه منشاء حق ثالث قانون باشد یا قرارداد تقلب نسبت بحقوق شخص ثالث تلقی می شود. و وقتی دو نفر با تبانی و بوسیله یک قرارداد مشترکاً برای فرار از یک دستور الزامی قانون اقدام می کنند، تقلب نسبت به قانون تحقق می یابد. این مولف اضافه می کند که ملاک تشخیص این دو مورد از یکدیگر منظور و انگیزه اصلی افراد است. یعنی هنگامیکه هدف افراد، اولاً و بالذات فرار از یک منع قانونی است بدون اینکه قصد تجاوز بحقوق شخص ثالثی در میان باشد، این عمل تقلب نسبت به قانون نامیده می شود حتی اگر این عمل، در نتیجه متضمن ضرری برای اشخاص ثالث
باشد. ولی وقتی که هدف افراد اولاٌ و بالذات اضرار بحقوق افراد است این امر تقلب نسبت به اشخاص ثالث نامیده می شود.
به نظر این مولف عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع شده به علت اینکه علت آن نامشروع است ضمانت اجرای آن بطلان مطلق است. و حال آنکه در تقلب نسبت به اشخاص ثالث ف

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

قط متضرر از تقلب و قائم مقام
قانونی او می تواند به عمل متقلبانه اعتراض کند و در نتیجه بطلان آن نسبی است.(۲)
۱- دیوآ ، نظریه تقلب نسبت به قانون و رویه قضایی فرانسه ص ۴۵ به بعد
۲-دیوآ ، کتاب سابق الذکر ص ۶۳ ، بطلان نسبی در حقوق ما شبیه عدم النفوذ است .
اما این تقسیم بندی مخالفینی هم دارد و ایراداتی به آن وارد شده است، اما به نظر ما این تقسیم بندی ممکن است از نظر عملی بی فایده نباشد. زیرا هرچند تقلب همیشه متوجه یک الزام قانونی است ولی در مواردی که شخص معینی متضرر از آن است و برای اثبات آن تلاش می کند ممکن است در حقوق ما استفاده شود. در اینصورت است که این تقسیم دارای نفع عملی است.
۲- قصد متقلبانه
در تعریف تقلب نسبت به قانون به قصد تقلب برخورد می کنیم. قصد تقلب یکی از عناصر سازنده تقلب است.
۱-۲- ماهیت قصد تقلب به معنی اخصfraude
با اینکه در تعریف تقلب نسبت به قانون همیشه عنصر قصد تقلب ذکر میشود، اما بعضی از مولفین ضرورت قصد را در تحقیق تقلب انکار کرده و می گویند: تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز به قانون است. وقتی انسان قانونی را زیر پا میگذارد، این عمل قابل ابطال است هرچند قصد انسان، تجاوز به قانون نباشد. مثل معامله صغیر و یا موارد ضمان قهری مثل اتلاف مال غیر. تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز غیر مستقیم است بنابراین احراز قصد تقلب و سوء نیت خاص، در تحقق آن شرط نیست.
اما این نظر مورد قبول حقوقدانان قرار نگرفته و تقلب نسبت به قانون را، تجاوز نسبت به قانون ندانسته اند. در فرانسه رویه دادگاهها و دیوان تمیز این است که برای خنثی کردن تقلب نسبت به قانون فقط به غیر قانونی بودن نتیجه حاصله و یا ضرر و زیانی که باشخاص ثالث وارد شده اکتفا نمی کنند. بلکه برای متقلبانه بودن یک عمل، باید ثابت شود که این عمل با قصد تقلب و فرار از قانون صورت گرفته است. به موجب رأی مشهوری که دراین خصوص از دیوان تمیز فرانسه صادر شده: «چون تقلب و حیله در معاملات مفروض نیست بنابراین قراردادهایی که بطور قانونی بین افراد منعقد شده بمجرد اینکه مضر به منافع اشخاص ثالث است ، متقلبانه محسوب نمی شود».(۱)
مفهوم رأی مذبور این است که: قصد تقلب و فرار از قانون، از عناصر سازنده تقلب است. بهر حال در ضرورت قصد، برای تحقق تقلب بحثی نیست. آنچه دانستن آن ضروری است، ماهیت قصد تقلب است تا بتوان بر اساس آن عملی را متقلبانه محسوب نمود.
۲-۲- سوء نیت
بطور کلی در تعریف قصد تقلب می توان گفت: اراده فرار از یک الزام قانونی و اراده نیل به یک نتیجه غیر قانونی معیار قصد تقلب است. بسیار مشکل است که چیزی به این تعریف اضافه کنیم. در حالیکه قانون مدنی ایران یک تعریف لااقل کلی از تدلیس کرده و گفته: تدلیس عبارت از عملیاتی است که موجب فریب
Com.Cass.1958.D.50.467. Soc.5 juill. 1951 .bull.Civ. 51.4.388 -1