مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۷

طرف معامله شود(ماده ۴۳۸ قانون مدنی ایران) در مورد تقلب همین مقدارتعریف هم وجود ندارد. فقط بعضی از مواد قانون، مصداقها، قصد تقلب را ذکر کرده است که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. بر طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی:« هرگاه معلوم شود که معامله، بقصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست» معامله به قصد فرار از دین یکی از نمونه های بارز تقلب نسبت به قانون است. در این مورد، قصد تقلب بصورت قصد فرار از دین مجسم می شود.
بعضی از مولفین کوشش کرده اند که تعریف جامعی از قصد تقلب، بنمایند که شامل کلیه موارد تقلب بشود ژسران، در این مورد می گوید:« خود کلمه تقلب متضمن معرفت به بدی عمل ارتکابی است و نمی توان تقلبی را تصور نمود که فاعل آن از بدی عمل خود بی خبر است.بنابراین تقلب با سوء نیت ملازمه دارد»(۱)
مفهومی که مولف مزیور برای تعیین قصد تقلب ذکر کرده هرچند کلی است ولی معیار و ضابطه اصلی تقلب بشمار می رود. نویسندگان قانون مدنی سوئیس که تقلب نسبت به قانون را مغایر با اعتبار و قدرت حقوق دانسته اند و در مقام خنثی کردن آن بوده اند، ماده اول قانون مدنی سوئیس را به همین مورد اختصاص داده و با صراحت مقرر داشته:
«استفاده از حقوق و اجرای تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد» واضح است که اثر مستقیم این ماده ممنوعیت تقلب نسبت به قانون است زیرا عملی که هدف از آن تقلب نسبت به قانون است توأم با حسن نیت نیست و ملازمه قطعی با سوء نیت فاعل آن دارد. محکمه فدرال سوئیس بر اساس این ماده آراء فراوانی بر بطلان تقلب نسبت به قانون صادر کرده که در مباحث بعد مورد استفاده قرار خواهد گرفت .(۲)
۳-۲- قصد اضرار
صرفنظر از مفهوم سوء نیت، که مورد قبول کلیه حقوقدانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. کسی که از زیر بار تعهد با توسل به وسائل متقلبانه شانه خالی می کند قصد اضرار، به متعهد له را دارد. همینطور قصد فرار از دین که در ماده ۲۱۸ قانون مدنی بکار رفته به معنی قصد اضرار به طلبکاران است.
بنابراین قصد تقلب وقتی تحقق پذیر است که ضرری حادث شده باشد و با انتفاء ضرر قصد تقلب منتفی است.
البته به این نظر ایرادی وارد شده شده است:
در کلیه موارد تقلب، عنصر ضرر وجود ندارد بخصوص در زمینه حقوق بین الملل خصوصی، تقلب نسبت
۱ – josserand کتاب انگیزه ها در اعمال حقوقی صفحه ۲۱۶
۲ – احادیث نبوی « انما الاعمال بالنیات » که از مبانی فقه اسلام بشمار می رود ناظر به همین معنی هستند زیرا ارزش و اعتبار اعمال افراد را وابسته به نیت صاحب آن کرده و صورت ظاهر عمل را نادیده گرفته اند
به قانون معمولاً با قصد اضرار توأم نیست. مثل مورد زن و شوهری که قبل از سال ۱۸۸۴ بعلت ممنوعیت طلاق در فرانسه، به سوئیس می رفتند و پس از بدست آوردن حکم طلاق به فرانسه مراجعت می کردند. در این مورد ضرری به شخص معین وارد نمی شود بنابراین قصد اضرار نمی تواند معیار و ضابطه جمیع موارد قصد تقلب قرار گیرد. البته به این نظر هم ایرادی وارد می باشد که ممکن است ضرری به شخص خاصی وارد نباشد ولی آیا ضرری هم به جامعه و نظم عمومی و پایه و اساس حکومت وارد نمی شود؟
مورد دیگری که بنظر بعضی از حقوقدانان بین قصد تقلب و ضرر تفکیک شده این است که ممکن است خساراتی وارد شود ولی قصد تقلب وجود نداشته باشد که مصادیق آن در حقوق بین الملل خصوصی فراوان است. که ممکن است نتیجه عمل متقلبانه ای حاصل شود و خساراتی وارد گردد بدون اینکه قصد تقلبی وجود داشته باشد.
با توجه به آنچه بیان شد بنظر می رسد که نمی توان بطور قاطع قصد اضرار را طرد کرد. ماهیت قصد تقلب ممکن است قصد اضرار باشد.
در این خصوص باید قائل به تفصیل شویم.
وقتی هدف از تقلب، بی اثر کردن قانون است و شخص معینی متضرر از آن نیست بنا به نظری قصد اضرار نمی تواند معیار قصد تقلب باشد ولی در موردی که هدف از تقلب، از بین بردن حقوق شخص معینی باشد ممکن است قصد اضرار را معیار تحقق تقلب قرار داد. و ضرورتی هم ندارد که این قصد را قصد صریح و شخصی بدانیم. کافی است که قصد نوعی افراد اضرار بحقوق دیگران باشد.
۴-۲-تقلب داعی منحصر باشد
برای اینکه تقلب نسبت به قانون تحقق یابد، مجرد سوء نیت و یا قصد اضرار کافی نیست. قبلاٌ به این نکته ضروری باید توجه کرد که منظور از قصد، در این جا با آنچه در باب شرایط صحت معاملات بعنوان قصد معامله بکار می رود متفاوت است، منظور از قصد تقلب، داعی و انگیزه متقلبانه است. برای اینکه عملی متقلبانه تلقی شود، لازم است که داعی منحصر در انجام عمل، تقلب نسبت بقانون باشد. اصولاٌ در یک عمل حقوقی متقلبانه کلیه شرایط صحت معامله موجود است. تقلب در مرحله انگیزه و داعی انجام یک عمل مطرح می شود. برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید داعی انجام آن فرار از قید قانون باشد. کافی نیست فرار از قانون یکی از اغراض و داعی او باشد بلکه لازم است این انگیزه، منحصراٌ موجب و محرک انجام این عمل قرار گرفته باشد و یا لااقل اگر انگیزه منحصر نیست، قصد فرار از قانون انگیزه اصلی باشد. از مثالی که ذیلاٌ ذکر می کنیم این نکات واضح می شود:
در فرانسه تا سال ۱۸۸۴ طلاق ممنوع بود. زن و شوهری که قصد جدائی داشتند، به سوئیس می رفتند چون طلاق در قوانین سوئیس وجود داشت و با قبول تابعیت این کشور بعنوان اتباع سوئیس از حق طلاق استفاده کرده و حکم طلاق می گرفتند. بعد از مراجعت این زن و شوهر و یا یکی از آنها بفرانسه این

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.

حکم طلاق در دادگاههای فرانسه مورد بحث قرار گرفت. اساس اظهار نظر محاکم این بود که: اولاٌ این تغییر تابعیت بطور جدی صورت گرفته است یا نه؟
اگر تابعیت واقعاٌ تغییر یافته بود این زن و شوهر، تبعه سوئیس محسوب می شدند و دادگاههای فرانسه نمی توانستند به مسئله تابعیت که مربوط بحق حاکمیت یک دولت خارجی است رسیدگی کنند و چاره ای جز این نبود که این زن و شوهر را تبعه سوئیس بحساب آورند. ثانیاٌ آیا این تغییر تابعیت بطور طبیعی و بعلت انگیزه های مشروع، صورت گرفته و یا اینکه فقط بمنظور فرار از ممنوعیت طلاق در فرانسه به آن متوسل شده اند. در صورت اخیر دادگاههای فرانسه بدون اینکه نسبت به اصل تابعیت سوئیسی زوجین اظهار نظری کنند، به استناد نظریه تقلب به قانون، حکم طلاقی را که در سوئیس صادر شده بود، در کشور فرانسه، غیر قابل استناد و بی اثر اعلام می کردند. استدلال آنها این بود که، این تغییر تابعیت منحصراٌ بمنظور فرار از منع قانونی طلاق در فرانسه صورت گرفته است، و بنابراین بعلت متقلبانه بودن نمی توان آثاری در کشور فرانسه بر آن مترتب دانست. در این مورد عناصر تحقق تقلب نسبت به قانون به خوبی آشکار است:
الف– الزام قانونی– طلاق در فرانسه ممنوع بوده و زوجین می بایست از این تکلیف تبعیت نمایند.
ب– قصد متقلبانه– رفتن به سوئیس و بدست آوردن تابعیت آن کشور بطور طبیعی نبوده و بمنظور بی اثر کردن منع قانونی طلاق در فرانسه بوده است. البته لازم بود احراز شود که این امر انگیزه منحصر یا انگیزه اصلی آنان در این تغییر تابعیت بوده است.
ج– وسیله موثر و جنبه علی البدل – زوجین برای بدست آوردن طلاق از یک وسیله صحیح که قانوناٌ غیر قابل خدشه است استفاده کرده اند. یعنی با تحصیل تابعیت سوئیس خود را از قلمروی اجرای قوانین فرانسه که ممنوعیت طلاق را از جمله آنها بود خارج کردند. وسیله انتخاب شده قانوناٌ صحیح و موثر و جنبه علی البدل دارد. برای مثال اگر بجای استفاده از تابعیت از یک وسیله مخدوش مثل جعل و یا اعلام صوری تغییر تابعیت و یا تغییر اقامتگاه ، استفاده می کردند، دادگاهها می توانستند بدون استناد به نظریه تقلب نسبت به قانون، نتیجه مورد نظر آنان را خنثی کنند. و یا اصلاٌ تقلب امکان پذیر نبوده، به دلیل اینکه شرایط تقلب نسبت به قانون تماماٌ وجود ندارد.
ملاحظه می شود که اگر این تغییر تابعیت بطور طبیعی برای زوجین پیش آمده بود و این زن و شوهر می خواستند کلیه حقوق و تکالیف تابعیت جدید را بپذیرند و فی المثل برای همیشه قصد اقامت در سوئیس داشتند، هر چند بدست آوردن حکم طلاق هم یکی از انگیزه های این تغییر تابعیت بوده است ولی چون انگیزه منحصر نبوده دیگر نمی توان این طلاق را بعلت تقلب نسبت به قانون بلااثر کرد بر همین مبنی آراء زیادی از دادگاهها و دیوان تمیز فرانسه صادر شده است که بر طبق آن برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید ، قصد فرار از قانون انگیزه و داعی منحصر در انجام عمل باشد و آن عمل نیز جنبه علی البدل داشته باشد.
۳ – وسیله متقلبانه
در تعریف تقلب گفته اند: تقلب عبارت است از توسل به وسائل غیر مستقیم برای فرار از قانون، بکاربردن وسیله متقلبانه یکی از عناصر تقلب نسبت به قانون است. فاعل تقلب از مواجهه مستقیم با قانون و نقض آشکار آن اجتناب می کند تا ضمانت اجرای نقض قانون سد راه او نشود. بدین منظور با توسل بوسائلی غیر مستقیم از اجرای قانون فرار می کند. نقطه ضعفی از قانون بدست میاورد و با ظاهری حاکی از اطاعت به هدف غیر قانونی خود جامه عمل می پوشد.
درتعریف حیله گفته اند که: حیله عبارت از طرق خفیه ایست که کشف آن احتیاج به تفطن دارد. بنابر این تقلب و حیله قائم به یک وسیله متقلبانه و خدعه آمیز هستند. برای اینکه تقلب به نتیجه مورد نظر برسد این وسیله باید حائز شرایطی باشد، باید از نظر حقوقی موثر بوده و بکاربردن آن منجر بحصول یک وضعیت نامشروع و غیر قانونی شود. موثر بودن وسیله شرط حتمی و ضروری تقلب است و بدون آن تقلب به نتیجه نمی رسد تا بحث ابطال و خنثی کردن آن مطرح شود. از نظر حقوقی وقتی یک وسیله موثر است که بتواند نتیجه مورد نظر را بوجود آورد بدون اینکه با تضمینات قانونی که از اجرای آن اجتناب شده برخورد کند. درا ین شرایط است که مسئله تقلب نسبت به قانون مطرح می شود. زیرا الزام قانونی مستقیماٌ نقض نشده و وسیله ایکه فاعل تقلب انتخاب کرده او را از تعرض تضمینات عادی قانون برکنار می دارد. نکته دیگر که باید در مورد وسیله تقلب ملحوظ شود حقیقی بودن آن است.
فرق تقلب به معنی اخص از عمل صوری ناشی از همین امر است. هدف از هر دو اینها یکی است ولی اختلاف در وسیله است. عمل صوری وسیله فرار از اجرای قانون نیست بلکه موجب اخفا تجاوز به قانون است. واضح است که هرگاه حقیقت افشا شود تجاوز به قانون آشکار می شود و محتوای صوری چیزی جز نقض قانون نیست. تشخیص حقیقی یا صوری بودن وسیله از نظر قضایی آسان نیست.
وسیله متقلبانه باید جنبه فرعی و علی االبدل داشته باشد. و وسیله متقلبانه و تقلب باید فقط در موردی اعمال گردد که علاج دیگری وجود نداشته باشد و توسل به این علاج ضروری باشد. به عبارت دیگر منظور از فرعی و علی البدل بودن اجرای قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون این است که هرگاه وسیله دیگری موجود باشد که با آن بتوان از اجرای قانون خارجی جلوگیری کرد دیگر استناد به این قاعده لزومی نخواهد داشت. که این مورد به تفصیل بیان خواهد شد.
۱-۳- ا
نواع وسایل متقلبانه
شمارش و احصاء کلیه وسایلی که برای تقلب نسبت به قانون بکار می رود مقدور نیست و فایده ای هم ندارد.
دامنه تقلب ممکن است به کلیه رشته های حقوقی و ابواب مختلف آن سرایت کند. برای مثال در کتب فقه می بینیم که در عقود و ایقاعات و حتی حج و زکات، فروعی بعنوان حیله و تقلب مطرح شده است. طبقه بندی معینی هم برای وسائل متقلبانه ممکن نیست زیرا وسائل متقلبانه محدود به عقود و ایقاعات نیستند. وقایع حقوقی(۱) نیز ممکن است برای فرار از تکلیف مورد استفاده قرار گیرند. غالباٌ اعمال حقوقی وسیله تقلب هستند. از این قبیل است معامله به قصد فرار از دین و موردیکه مالک مال غیر منقول پس از فروش آن با سند عادی آنرا رسماٌ بشخص ثالثی منتقل می کند. این حیله و تقلب که در حقوق ما عنوان معامله معارض را دارد دارای وصف جزایی است، در حقوق فرانسه از مصادیق نظریه تقلب نسبت به قانون بشمار می رود. تحصیل تابعیت خارجی برای فرار از صلاحیت دادگاههای داخلی و یا فرار از خدمت نظامی و بدست آوردن حکم طلاق وسیله معروفیست که به ممنظور تقلب نسبت به قانون اتخاذ شده است. تقلب ممکن است از طریق ترک فعل عمدی تحقق یابد. دیوان تمیز فرانسه در مسئله ای تقلب را در مورد ترک فعل عمدی، بطور ضمنی پذیرفته است.(۲)
تقلب ممکن است با استفاده از واقعه حقوقی تحقق یابد. تغییر اقامتگاه یک واقعه حقوقی است و ممکن است بمنظور فرار از صلاحیت دادگاهی که احتمال طرح دعوی در آن می رود صورت گیرد.
الف– عمل حقوقی: اعلام اراده ایست که وضعیت حقوقی یک شخص را تغییر می دهد بدین معنی که حقی را ایجاد یا منتقل یا اسقاط می کند.
ب– واقعه حقوقی: حادثه ایست که موجب، بوجود آمدن یا انتقال یا اسقاط حق است بدون اینکه کسی این نتایج را خواسته باشد. این حادثه گاهی طبیعی است مثل فوت که موجب انتقال اموال بورثه است و یا ناشی از فعل شخص مانند اتلاف و تسبیب البته ممکن است ایجاد حادثه ناشی از اراده و عمد باشد ولی نتیجه این حادثه مقصود فاعل نیست ، رجوع شود به ماده ۳۲۸ ق. م
تاجری که هنوز درپرداختهای او توقف حاصل نشده یا پیش بینی نزدیک بودن توقف خود ممکن است از کار تجارت دست بکشد تا خود را از عنوان ورشکستگی که مخصوص تجار است خلاص کند.
در فرانسه پس از پایان جنگ به مالکینی که مستغلات ایشان در اثر جنگ منهدم شده بود خساراتی پرداخت

جستجوی مقالات فارسی – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران …

فقهای شافعی وقف بر تورات و انجیل را وقف بر معصیت و باطل می دانند و استدلال می کنند که علت بطلان، تنها منسوخ بودن آنها نیست، زیرا تلاوت آیات منسوخه بلا اشکالاست، چنانکه آیاتی از قرآن نسخ شده و تلاوت هم می شود، وبلکه این کتابها تبدیل و تحریف شده، هستند.[۳۰۳]
۲-۲-۴-۲-۴٫معلوم بودن:
-موقوف علیه معین باشد، وقف بر مجهول صحیح نیست.[۳۰۴]
شیرازی گفته است: وقف بر مجهول صحیح نیست مانند وقف بر شخص غیر معین و وقف بر کسی که فلانی انتخاب کند. زیرا وقف، مانند بیع و هبه تملیک منجّز است و لذا وقف بر مجهول صحیح نیست.[۳۰۵]
اگر واقفی بگوید: وقف کردم بر آن که بخواهم: اگر موقوف علیه در نظر واقف، هنگام وقف معین است، اشکالی نخواهد داشت و گرنه وقف باطل است. اگر واقفی بگوید: این خانه را وقف کردم، و ذکری از مصرف اجمالاً و یا نفضیلاً نکند، در حکم چنین فرضی دو وجه است: اول اینکه وقف صحیح نمی باشد.[۳۰۶] وجه دیگر آنست که چنین وقف صحیح است. مانند نذر به هدیه و یا صدقه ای و وصیت به ثلث مالش.[۳۰۷]
۲-۲-۴-۳٫ از منظرقانون مدنی:
موقوف علیه کسى است که از طرف واقف حق استیفاء منافع موقوفه به او واگذار شده است.[۳۰۸]
۲-۲-۴-۳-۱٫ موجود بودن:
موقوف علیه باید در حین عقد موجود باشد.افرادی که به طور متسلسل و متعاقب، مصداق موقوف علیهم قرار می گیرند، حداقل طبقه اول از آنان، باید در هنگام تشکیل وقف موجود باشند. موقوف علیهم از نظر حقوقی باید اهلیت قانونی برای انتفاع و بهره برداری از منافع موقوفه را داشته باشد. (مستفاد از مدلول مواد ۶۹ و ۷۰ ق.م)
چنانچه مالی بر شخص یا اشخاصی وقف شود و سپس به اشخاصی دیگری که هنوز وجود پیدا نکرده اند وقف گردد، می گویند «وقف بر معدوم به تبع موجود» صورت گرفته است، مثل وقف بر مال بر فرزند و نوه در صورتی که فرزند در زمان تشکیل وقف موجود بوده، ولی نوه هنوز متولد نشده باشد. در چنین وقفی معدومهای فعلی – نوه ها – به تبع موجودهای فعلی – فرزندان – صاحب حق و موقوف علیه شناخته می شوند. این وقف نسبت به معدومهای فعلی – نوه ها – در صورتی صحیح است که اینان عقلاً قابل وجود بوده و در علیهم موجود و معدوم نباید خلاء زمانی وجود داشته باشد. علی الاصول وقف بر معدوم به تبع موجود – با رعایت شرط مذکور – صحیح است. (مدلول ماده ۶۹ ق.م).[۳۰۹]
لحظه پایانی حیات پدر یا مادرشان موجود باشند، یعنی در وقف بر معدوم به تبع موجود، بین موقوف
اما به موجب ماده ۹۵۷ قانون مدنی: حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد، مشروط بر اینکه زنده متولد شود. این حکم، عام است و نمی توان آن را به وصیت وارث اختصاص داد. بنابراین، در مواردی که مالی به رایگان به حمل تملیک می شود، بویژه در اعمالی مانند وقف که بنیان آن را اراده واقف می نهد و موقوف علیه تنها به آن می پیوندد، باید حمل را دارای اهلیت دانست و زنده متولد شدن او را کاشف از صحت وقف قرار داد.[۳۱۰] همچنین در این رابطه گفته شده: وقف بر حمل، وقفی است که موقوف علیه آن، جنین یا حملی است که وجودش محرز شده است. صرف نظر از ملاحظات و نظرهایی که در مورد درستی این وقف بین فقهاء وجو دارد، از نظر اصول و قواعد موجود در حقوق مدنی ایران، وقف بر حمل صحیح است، زیرا طبق قانون و به عنوان یک حکم عام، حمل از همه حقوق مدنی بهرمند است.(ماده ۹۵۷ ق.م)
۲-۲-۴-۳-۲٫مالک بودن:
موقوف علیه باید کسى باشد که بتواند تملک نماید. بر خلاف واقف، که بنیانگذار اصلی و انشاء کننده وقف است، نقش موقوف علیهم به پیوستن به اساسنامه پیش پرداخته محدود می شود. به همین جهت، مباشرت در قبول وقف در اینان شرط نیست: در مورد سفیه و صغیر ممیز، محجور می تواند خود وقف را بپذیرد، زیرا وقف به رایگان حقی بوجود می آورد و تملک آن برای این محجورین مباح است(ماده ۲۱۲ق.م) ولی، در مورد دیوانه و صغیر غیر ممیز، ولی قهری یا قیم می تواند وقف را قبول کند، چنانکه در ماده ۵۶ قانون مدنی به آن اشاره دارد.[۳۱۱]
۲-۲-۴-۳-۳٫وقف بر معاصی خداوند تعالی نباشد:
وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است. وقف مال برای مصارفی که مورد نهی قانون یا خلاف شرع یا خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد، مثل وقف ساختمان برای دایر کردن مراکز فساد یا قمارخانه این وقف به لحاظ فساد جهت آن باطل است. (ماده ۶۶قانون مدنی) به طور کلی مشروعیت جهت و عدم مخالفت با نظم عمومی، یکی از شرایط صحت تمام اعمال حقوقی است (مستفاد از بند ۴ ماده ۱۹۰ق.م)[۳۱۲]
‌۲-۲-۴-۳-۴٫معلوم بودن:
موقوف علیه باید معین باشد. یعنى مبهم نباشد، مثلا در صورتى که اسم و وصف و خصوصیات موقوف علیه در عقد ذکر نشده باشد که بتوان او را تشخیص داد و یا آنکه کسى مالى بر یکى از دو نفر بدون تعیین وقف نماید، یا بر یکى از دو مسجد وقف کند وقف مزبور باطل است، زیرا وقف در حکم تملیک منفعت به موقوف علیهم است و بشخص معین و معلوم میتوان تملیک نمود و بشخص مجهول و یا به یکى از دو نفر نمیتوان تملیک کرد.[۳۱۳]
فقهاء و قانون مدنی، تملیک به غیر معین و مجهول را باطل می دانند و در مادۀ ۷۱ قانون مدنی آمده است که: « وقف بر مجهول صحیح نیست».
وقف به مفهومی که در حقوق ما وجود دارد این است که عین مال حبس و از مالکیت واقف بیرون رود قطع رابطه بین واقف و عین موقوفه مستلزم این است که وقف نهادی دائم باشد مالکیت مفهومی دائمی است و تا زمانی که سبب قانونی موجب انتقال آن به دیگری نشود در دارایی مالک است. پس، همین که عین موقوفه از دارایی واقف خارج می شود خواه

برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.

به موقوف علیهم منتقل شود یا خود اصالت و شخصیت یابد باید به طور دائم در وضع حقوقی جدید قرار گیرد. موقت بودن وقف بدین معنی است که ارتباط مالکیت عین موقوفه با دارایی واقف قطع نشده است و گذشت زمان، خودبخود و بدون اینکه نیاز به سببی خاص باشد مالکیت را دوباره به او باز می گرداند.[۳۱۴]
نتیجه بخش:وقف چهار رکن دارد: صیغه، واقف، عین موقوف، موقوف علیه. اولین رکن وقف صیغه است که فقهای امامیه و شافعیه و قانون مدنی لفظی که اراده انشایی واقف را بیان کند، لفظ وقفتُ را لفظ صریح می دانند زیرا این جمله بدون قرینه دلالت واضح بر وقف دارد و الفاظ دیگر حبستُ، سبلتُ، صدقتُ…..بدون قرینه وقف حاصل نمی شود.دومین رکن وقف شرایط واقف است. واقف باید واجد اهلیت قانونی و شرعی باشد. در واقف بلوغ، کمال، عقل و جایز التصرف بودن شرط است. که فقهای امامیه و شافعیه و قانون مدنی در این مورد اتفاق نظر دارند. فقهای امامیه در مورد وقف بچه ای ده ساله و صغیر اختلاف دارند برخی از آنها می گویند: اگر رشد او به ثبوت رسیده است آن را صحیح می دانند. ولی درکل بیشتر فقها گفتند: کودکی که به ده سال رسیده باشد اگر چیزی را صدقه بدهد جایز است به همین جهت اگر چیزی را هم وقف کند وقفش جایز است اگر وقفش صدقه باشد و دلیل صحیح تر آن عدم جواز آن است جون این مطلب فقط شامل صدقه می شود و در موارد دیگر صحیح نیست. ولی فقهای شافعیه و قانون مدنی صغیر هر چند ممیز باشد اهلیت وقف کردن اموال خود را ندارد. میان علمای امامیه شرط بودن یا نبودن قصد قربت آن دو رأی وجود دارد. که برخی طرفدار شرط بودن و برخی طرفدار شرط نبودن آن می باشند. ولی در فقهای شافعیه قصد قربت شرط وقف نیست. ولی قانون مدنی قصد قربت را از شرایط تحقق وقف می داند.سومین رکن وقف شرایط مال موقوفه است: عین باشد به این معنی که شی ء خارجی باشد و منفعت و با بقای آن، بتوان از آن سود برد. مال موقوف باید مملوک باشد یعنی در ملک واقف باشد. مال موقوفه عینی باشد که بعد از انتفاع باقی بماند و استفاده از آن به زوالش نباشد. مال موقوفه بتوان به قبض موقوفه علیه داد. مشخص و معلوم باشد. منفعت حلال از آن عاید گردد و عین آن باقی باشد. فقهای امامیه و قانون مدنی این شرایط را ذکر کرده اند ولی فقهای شافعیه مال موقوفه بتوان به قبض موقوفه علیه را ذکر نکرده اند.چهارمین رکن وقف شرایط موقوف علیهم است. موقوف علیه شخصی یا اشخاصی هستند که منافع مال موقوفه، عاید آنها می شود. اشخاصی که حق انتفاع از منافع مال موقوف شده را دارند. در موقوف علیه شرایطی معتبر است. موجود باشد و در هنگام وقف، زنده باشد. اهلیت تملک داشته باشد. وقف بر آن مباح و مشروع باشد. موقوف علیه معین باشد. که این شرایط را فقهای امامیه و شافعیه و قانون مدنی قبول دارند.
۲-۳- بخش سوم:وقف از نظر موقوف علیهم:
بر دو قسم است وقف خاص – وقف عام
۱-وقف خاص: عبارتست از وقف برای شخصی و یا اشخاصی معین از قبیل اولاد و ذریّه واقف. این نوع وقف اختصاص به افراد محصور دارد و باید برای موقوف علیه ملکیت داشته باشد یعنی از بهرۀ آن استفاده ببرد از قبیل وقف بر اولاد، علماء فقرا و وقف زمین حاصلخیز برای مصلحت مسجد، مدرسه و مانند آن.
۲-وقف عام: عبارتست از وقف بر جهتی عمومی و مصلحتی همگانی نظیر وقف کردن مسجد و پل و کاروانسرا و یا وقف بر عنوان عام نظیر عنوان فقراء و ایتام و امثال اینها در این نوع مقصود از آن نفع تمام مردم است نه گروه خاص و یا نوع معین و مشخص.[۳۱۵]
۲-۳-۱٫ از منظر امامیه:
۲-۳-۱-۱٫مصادیق موقوفٌ علیه خاص
۲-۳-۱-۱-۱٫ وقف بر اولاد:
اگر واقف بگوید: بر فرزندانم وقف کردم اولاد پسرانش و اولاد دخترانش یعنی هم اولاد بلا واسطه و هم نوه ها چه پسری و دختری به طور مشترک حق استفاده وقف را دارند. اگر واقف بگوید: وقف کردم بر هر کسی که به من نسبت دارد نوه های دختر داخل در موقوفٌ علیهم نخواهند بود. [۳۱۶]
برخی از فقهاء می فرمایند: هرگاه وقف کند بر اولاد اولاد خود، شریک خواهند بود اولاد پسران و او اولاد دختران، مردانشان و زنانشان همه ایشان و مساوی می برند اما اگر بگوید هر کس از ایشان که به من منسوب است اولاد دختر داخل نخواهند بود. اگر وقف بر اولاد خود کند به اولاد بی واسطه او بر می گردد و با وجود ایشان اولاد اولاد داخل نخواهند بود و اگر بگوید وقف کردم بر اولاد خود، و اولاد اولاد خود، مختص به آن دو بطن می باشد.[۳۱۷]
عقیده مشهور فقهاء فرزندان اختصاص دارد به فرزندان صلبی. برای اینکه آنها اولاد محسوب می شوند چون آنها از نطفه آن شخص متولد شده اند و اطلاق آن بر اولاد اولاد مجازی است و مشهور متقدمین به همه کسانی که از نسل او هستند. مذکر و مؤنث اولاد گفته می شود و آن قول مفید-براج و ابن ادریس و…..است.[۳۱۸]فقهای معاصر می فرمایند: اگر وقف کند بر فرزندانش شامل دختران و پسرانش می شود و تقسیم عوائد موقوفه در بین آنان مساوی است. اگر وقف کرده باشد بر نوه های خود شامل کلیه نوه های دختری و پسری او می شود چه پسر باشند و چه دختر و تقسیم در اینجا نیز به طور مساوی است.[۳۱۹]
اگر واقف مالی را وقف فرزندانش و سپس فقرا کند منافع عین موقوفه به فرزندان بلا فصل واقف و سپس به فقرا می رسد و به اولاد اولاد تعلق نمی گیرد این در صورتی است که قرائن صارفه دلالت بر عدم اختصاص وقف، به بطن دوم و سوم را داشته باشند.[۳۲۰]
۲-۳-۱-۱-۲٫ وقف بر خویشاوندان:
برخی فقهاء امامیه می فرمایند: اگر کسی مالی برای خویشاوندان خود وقف کرد همه خویشاوندا
ن به طور مساوی در آن شریک هستند. و هر کسی که عرفاً نسبتی با واقف داشته باشد به همنوعان خویشاوند شناخته می شود. و اگر نسبت بسیار دوری داشته باشد به گونه ای که عرف اعتنائی به آن ندارد در وقف سهم نمی باشد.[۳۲۱]
اگر چیزی را وقف کند بر ارحام خویش یا بر ارقاب خویش مرجع در تشخیص اقارب عرف است و اما اگر وقف کند بر اقرب فالاقرب ارحام آن وقت ارحام او ترتیبی خواهند بود و ترتیب آن همان طبقات ارث است.[۳۲۲]
۲-۳-۱-۲٫ مصادیق موقوف علیه در وقف عام:
۲-۳-۱-۲-۱٫وقف بر مسجد:
برخی از فقهای امامیه می گویند: اگر وقف کند مسجدی را، وقف صحیح است هر چند در آن یک نفر نماز بخواند. و اگر اذن در تصرف دهد و اگر به مردم اذن دهد برای نمازگزاردن در مسجد، و صیغه وقف را نخواند از ملکیت او بیرون نمی رود و همچنین هر گاه صیغۀ وقف بخواند و به تصرف ندهد.[۳۲۳] اشکال ندارد که انسان بر مساجد و کعبه و جاهای شریف که باعث تقرب به خدا می شود وقف کند. و همچنین بر مصالح و چیزهای که باعث تقرب به اوست.[۳۲۴]
در وقف مسجد نا گزیر باید عنوان مسجدیت قصد شود پس اگر محلی برای نمازگزارن و عبادت مسلمانان وقفش صحیح است لکن آن محل مسجد نمی شود و احکام مسجد را ندارد مگر آنکه منظورش از همانکه گفته عنوان مسجد باشد. و ظاهراً همین که بگوید: من اینجا را مسجد قرار دادم، کافی است هر چند که سخن از وقف و حبس به زبان نیاورده باشد،لکن نزدیکتر به احتیاط این است که بگوید: من اینجا را وقف کردن تا مسجد باشد و یا من این جا را بنا بر مسجد شدن وقف کردم.[۳۲۵]
اگر کسی مسجدی را وقف کند. به واسطه خراب شدن روستایی وقف بودن مسجد از بین نمی رود. زیرا عقد وقف به واسطه اجرای صیغه لازم گردیده است و خراب شدن روستا صلاحیّت این را ندارد که وقف را از بین ببرد. همچنین اگر خود مسجد خراب شود همین حکم را دارد.[۳۲۶]
بنابراین اگر بنائی بعنوان مسجد بسازد و به عموم مردم اجازه دهد بیایند و در آنجا نماز بگزارند و بعضی از مردم در آنجا نماز خوانده باشند در وقفیت و مسجد شدنش کافی است.

پژوهش – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران نرجس …

وقف معلق به موت را وصیت به وقف تلقی می کنند و صحیح می دانند. ولی، وقف مضاف بوقتی در آینده، را صحیح نمی دانند. مانند اینکه کسی بگوید: خانه ام را وقف کردم از اول سال آینده و یا موقع آمدن زید از سفرش. وقف منعقد نمی شود، خواه وقت تعیین شده، رسیده باشد یا خیر.[۳۶۹]
۳-۲-۱-۳٫از منظر قانون مدنی:
تنجیز: اگر وقف معلّقا واقع شود؛ یعنى در صیغۀ عقد وقف، وقف معلّق شود بر امر متوقّع الحصولى، مثل این که بگوید: «وقفت هذا اذا جاء رأس الشّهر، او اذا جاء زید من السّفر» و امثال اینها، وقف باطل است، البته تعلیق بر امرى حاصل، ضررى به صحت وقف ندارد مثل این که در روز جمعه با علم به این که جمعه است بگوید: «وقفت ان کان الیوم جمعه». و اگر شخصى مالى را براى بعد از موتش وقف نماید، اگر معلوم باشدکهدارد وصیّت مى‌کند، صحیح است، ولى اگر مى‌خواهد از همان زمان وقف نماید، ولى معلّق بر موت خود، باطل خواهد بود.[۳۷۰]
حاصل موضوع: یکى از شرائط تنجیز است یعنى صیغۀ وقف را باید منجّز و جازمانه انشا کند پس اگر معلق بر شرطى یا صفتى نماید صحیح نیست.
۳-۲-۲٫ دوام:
۳-۲-۲-۱٫از منظر امامیه:
تأبید به معنی دائمی گردانیدن و ابدی نمودن است. تابید در وقف به این معنی است که انتفاع موقوف علیهم از عین موقوفه، از نظر رابطه قراردادی مقید و محدود به زمان خاصّی نیست.
اکثر فقهای امامیه معتقدند اگر در وقف قصد موقت کند صحیح نیست.[۳۷۱]بدین معنی که باید وقف همیشگی و دائم نماید پس اگر بگوید تا مدتی در فلان مصارف خیرباشد آنگاه به خود من باز گردد گرچه صحیح است اما وقف نیست همچنین اگر وقف کند بر مصارفی تا مدتی معین و نگوید پس از آن چه باید کرد یا وقف کند بر گروهی که ماندنی نیستند تا ابد، مثلاً بر اولاد بلافصل خود وقف کند اینها همه صحیح است اما«حبس» نام دارد نه وقف و پس از گذشتن مدت به وارث وقف باز می گردد نه به جانشین موقوف علیهم.[۳۷۲]
برخی فقهاء نیز گفته اند: اگر وقف مقرون به مدت و زمانی معین شود باطل است.[۳۷۳]و در جای دیگر می گویند: اگر وقف تا زمان معینی باشد آن حبس است.[۳۷۴]
برخی فقهای معاصرگفته اند: در وقف، دوام – به معنای اینکه به مدتی، موقت نباشد – شرط است، پس اگر بگوید: وقف کردم این باغ را بر فقراء تا یک سال، ازحیث وقف باطل است. و در صحت آن از حیث حبس یا بطلان آن از حیث حبس هم دو وجه است. ولی اگر به آن قصد حبس نماید صحیح است.[۳۷۵] با وجود این، بسیاری از فقها، اعتقاد دارند که اگر معلوم باشد اراده مالک ایجاد وقف است، باید آن را باطل شمرد. ولی در موردی که مقصود او معلوم نیست، می توان موقت بودن را قرینه بر این شمرد که قصد بر حبس بوده است.[۳۷۶] این نظرها قابل انتقاد است، زیرا کسی حقیقت حبس را اراده کند، قانون باید آثار همان حقیقت را بر عمل انجام شده باز سازد و اعتقاد اراده کنند بر اینکه خواست او با وقف تطبیق می کند نباید حکم آنچه را واقع شده است تغییر دهد. نکته ای که از نظر بیشتر مؤلفان دور مانده این است که محدود بودن مدت مصرف وقف به معنی موقت بودن آن نیست و نباید این دو مسأله را باهم مخلوط کرد.[۳۷۷]
قبلاً وقف منقطع(موقت) تعریف شد و معنای آن روشن گردید. نظر مشهور هم بر «دوام» در وقف است که می فرمایند: اگر وقف به مدت معلوم و محصور مقرون نموده و با برکسی که غالباً منقرض می شوند. این وقف نیست و مال بعد از آن به واقف اگر زنده باشد و در صورت فوتش به وارث در وقت انقراض یا انقضاء منتقل می گردد.همانطوری که حکم ولاء چنین است[۳۷۸] و ممکن است بگوئیم مال به وارث زمان موت واقف برمی گردد و از آنها دست بدست می گردد تا به وارث موقع انقراض برسد. سپس می فرماید: این قسم از وقف را که انتهاء آن محدود و معین است به وقف منقطع الاخر نامیده اند. اگر وقفی اول یا وسطش یا دو طرف آن منقطع بود اقوی این است که ما بعد قطع باطل محسوب می شود از اینرو در وقف منقطع الاول و منقطع الطرفین اساساً اصل وقف باطل است ولی در منقطع الاخر ابتدائش صحیح و انتهایش باطل می باشد.[۳۷۹]
برخی فقهای متأخردر مورد شرح دوام وقف اینگونه فرموده اند:
اگر قصد نکند دوام را بخاطر خدا وقف صحیح نمی باشد و وقف باید دائمی باشد و جایز نیست که موقت باشد پس اگر قرار دهد وقف صحیح نمی باشد مگر اینکه آن را به صورت سکنی قرار دهد. مگر آنچه به نائب بعد از آن.[۳۸۰]
بسیاری از فقهاء اعتقاد دارند که اگر معلوم باشد اراده مالک ایجاد وقف است، باید آن را باطل شمرد. ولی در موردی که مقصود معلوم نیست، می توان موقت بودن را قرینه بر این شمرد که قصد بر حبس بوده است.[۳۸۱]
بعضی از فقها می فرمایند: در وقف منقطع دوامشرط نیست همانگونه که پیش از این دانستی که وقف منقطع آلاخر صحیح است.[۳۸۲]
بیشتر مؤلفان وقف منقطع الاول را باطل می شمارند.[۳۸۳] ولی، از نظر منطق حقوق، باید با کسانی همداستان شد که وقف را درست می دانند. زیرا، منبع و سبب حق موقوف علیهم اراده واقف و تراضی او با دیگران است و این حق، در تمام طبقات، از واقف تلقی می شود نه از طبقه پیشین. بهمین جهت هم منافع عین موقوفه بین طبقه های دوم تا آخر بر مبنای اراده واقف تقسیم می شود نه بر طبق قواعد ارث. بنابراین، هیچ مانعی وجود ندارد که وقف نسبت به زمان حیات واقف باطل باشد و عین و منافع همچنان در ملک او باقی بماند، ولی پس از فوت وقف بر فقراء تحقق یابد: یعنی، در فرض ما وصیت تلقی شود. زیرا، حق موقوف علیهم در طبقه دوم از آغاز مورد

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است

نظر واقف بوده و سبب آن ایجاد شده و منتها انتقال حق به تأخیر افتاده است.[۳۸۴]
در نتیجه بعضی از فقهاء مدت طولانی را در بهره بردن از موقوفه شرط دانسته اند، و یکی از دلیلهای آنان این است که گفته اند: وقف باید ابدی باشد، و موقوفه ای که نفعی در مدتی کوتاه داشته باشد با تأبید سازگار نیست. میان فقهاء اختلاف است و عرف عقلا می تواند پاسخ آنان را بدهد. صاحب جواهر بر ابدیت و دوام آن ادعای اجماع کرده است، ولی گروهی دیگر لزوم ابدیت وقف را مورد مناقشه قرارداده اند و وقف موقت و منقطع را جایز دانسته اند، از جمله می توان از فقیه بزرگ سید محمد کاظم یزدی نام برد که در عروه الوثقی وقف منقطع را نیز درست می دانند.
۳-۲-۲-۲٫ از منظر شافعیه:
گرچه تأبید در وقف معتبر است ولی تأبید در هر مال باید مناسب خود آن باشد. یعنی تأبید هر عین به مقدار خود آن عین است، و با تلف شدن آن، وقف به پایان می رسد. یعنی دوام ، یک صفت نسبی است و در موارد مختلف فرق می کند. برخی از فقهای شافعیه گفته اند: وقف کردن حیوان و اثاث جائز است چون مادامی که باقی هستند، انتفاع از آنها ممکن است.[۳۸۵]
با استبدال می توان دوام وقف را تضمین کرد. یعنی اگر نگوئیم که با تلف شدن منقول، وقف به پایان می رسد می توانیم دوام وقف را با تهیه بدل تأمین کنیم. وقف بودن بدل هم به انشای جدید نیاز ندارد.
فقهای شافعیه در حکم این مسأله اختلاف نظر دارند.
برخی از فقهای امامیه فرموده اند: شافعی دو نظر دارند یکی از آنها مثل قول شیعه است.
و قول دوم آنها این است که صحیح می باشد پس هنگامی که یکسال از آن گذشت در راه فقراء و مساکین صرف می شود و ابتدا به خویشاوندان داده می شود چون صدقه دادن سزاوارتر است دلیل ما این است که شرط صحت وقف دائمی بودن ان است. پس هنگامی که برای یکسال وقف کرد آن را دائمی قرار نداده برای اینکه از بین رفتن معلق نشده و براین مسأله اجماع و روایات دلالت می کند[۳۸۶].
فقهای شافعیه اجمالاً وقف منقطع الاول را باطل می دانند و معتقدند که جهت وقف باید غیر منقطع باشد، یعنی یا از ابتداء بر«من لاینقرض» وقف شود، مانند: وقف بر فقراء و مجاهدین و طلاب و امثالهم، و یا این که نخست بر«من لاینقرض» وقف شود و سپس بر فقراء و مجاهدین، ولی منقطع الوسط را به اتفاق صحیح می دانند.[۳۸۷]
همچنین بنا به یک قول، وقف منقطع الاخر را باطل می دانند، زیرا فاقد تأیید است و در واقع تحقق نیافته است؛ و مال موقوف در مالکیت واقف است.[۳۸۸]
بعضی دیگر عقیده دارند که وقف موقت صحیح است و با انتهای مدت به پایان می رسد. زیرا اختیار تعیین مقدار موقوفه و مدت آن در دست واقف است.[۳۸۹]
وبالاخره قول سوم در میان فقهای شافعی آنست که: وقف بر عناوین کلیه مانند فقراء و مساکین که احتیاج به قبول ندارد، با توقیت فاسد نمی شود. یعنی وقف صحیح و شرط باطل است. و امام شافعی و عده ای از فقهاء به این رأی عقیده دارند.[۳۹۰]
۳-۲-۲-۳٫ از منظر قانون مدنی:
دوام: یکى از شرایط صحت وقف، دوام است. هر چند که در قانون مدنى به آن اشاره نشده است، اما همۀ فقها شرط بودن دوام را معتقدند، لذا اگر کسی مال خود را برای مدتی(مثلاً ده سال) وقف بر مصرف یا شخص معین کند، این عمل حقوقی را نباید وقف نامید. زیرا آنچه او اراده کرده است، بقای مالکیت خود و صرف منافع آن بطور موقت در جهت معین است. به بیان دیگر، ماهیتی که موضوع قصد مالک قرار گرفته، حبس موقت و برقراری حق انتفاع(رقبی)است، هر چند نام وقف بر آن نهاده باشد. زیرا، توصیف حقوقی اعمالی که اشخاص انجام می دهند با قانونگذار و دادرس است نه با خود آنان.[۳۹۱]
حبس نمودن یک مال را بدون قید مدت، حبس مطلق گویند. مدت برقراری این نوع از حق انتفاع تا لحظه فوت مالک است و به صرف مرگ او منتفی می شود و پیش از فوت او نیز هر لحظه قابل رجوع است.[۳۹۲]
حاصل موضوع: یکى از شروط صحت وقف دوام است یعنى آن را به مدت خاصى موقّت و مقید نکند.پس اگر بگوید: من این باغ را تا یک سال بر فقرا وقف نمودم که منافع باغ به آنها برسد این وقف نخواهد بود
۳-۲-۳٫ اقباض
۳-۲-۳-۱٫ از منظر امامیه:
شرط قبض یا اقباض بدین معنی است که طبقه اول از موقوفُ علیهم در وقف خاص و حاکم در وقف عام یا نمایندۀ آنان بر عین موقوفه، تصرف و استیلای عرفی پیدا کرده و آن را در اختیار بگیرند. قبض در لزوم عقد شرط است نه در صحت آن. پس هنگامی که وقف کرد قبض حاصل نشد واقف می تواند از آن برگردد.[۳۹۳] عقد وقف لازم نمی شود مگر به اقباض، و آن قبض با اذن واقف است، پس هر یک از آنها(واقف و موقوف علیه) می توانند وقف را قبل از قبض فسق کنند.[۳۹۴]
مقصود از اقباض این است که واقف قابض را بر مال موقوفه مسلط و آن را در تصرف وی نهاده و خود را از آن رفع ید نماید.[۳۹۵]
پس از تمام شدن صیغه وقف، شرط استعمال موقوف اگر وقف خاص بود، به قبض و تصرف موقوف علیه داده شود تا اینکه منتقل به او گردد. و اگر وقف عام بود باید به قبض متولّی وقف(ناظر) داده شود اگر وقف در متن عقد وقف، متولی وقف تعیین کرده باشد و اگر متولی تعیین نکرده بود، حاکم شرع متولی آن است و او باید قبض کند و یا اگر واقف، کسی را از طرف خود نصب کرده برای قبض کردن آن، او قبض نماید تا وقف صحیح گردد به این معنی که اثر آن که انتقال ملک است، بر وقف مترتب شود.[۳۹۶]
بعضی از فقهاء اعتقاد دارند که، علاوه بر متولی یا حاکم، اگر در وقف بر مصالح عمومی یکی ا ز مصداقهای عنوان موقوف علیهم آن را قبض کند، در دید عرف
تسلیم وقف تحقق می یابد. برای مثال، اگر در بنایی که به عنوان مسجد وقف شده است، یکی از نمازگزاران آن را به اذن واقف بر پا دارد، یا در مقبره ای که وقف شده مرده ای را دفن کنند.[۳۹۷]
شرط است که قبض با اذن واقف انجام شود همانگونه که سایر عقود و غیر از وقف چنین است زیرا تصّرف در مال دیگری بدون اذن جایز نمی باشد در حالی که وقف نیز مال موقوفه بدون قبض، به موقوفه علیه منتقل نشده است؛ بنابراین اگر واقف قبل از حصول قبض که مستند به اذن اوست بمیرد وقف باطل می شود و دلیل آن روایتی است که عبید بن زراه از امام صادق (ع) نقل کرده است. از حدیث مذکور معلوم می شود که فوریّت قبض شرط نمی باشد و از ظاهر ادلّه بر می آید که فوت موقوفُ علیه نیز مانند فوت واقف است که اگر قبل از قبض فوت کند عقد باطل می شود و از طرفی احتمال دارد که وارث موقوفُ علیه، جانشین وی شود مثلاً اولادِ اولاد.[۳۹۸]
برخی دیگر می فرمایند: محمدبن یعقوب به اسنادش از حسین بن سعید از نضربن سوید از قاسم بن سلیمان از عبیدبن زراره از حضرت ابیعبدالله(ع)….و در محل استشهاد در قبض جمله«اذا لم یقبضوا حتی یموت فهو میراث» می باشد یعنی اگر قبل از اینکه واقف مال را به موقوف علیه قبض دهد فوت شود وقف باطل و مال مورد وقف به ورثه واقف منتقل می گردد، در حالی که اگر قبض حاصل شده بود ارث منتفی می شد.[۳۹۹]در قبض فوریت، شرط نیست، پس اگر عینی را در زمانی وقف نماید سپس آن را در زمان متأخری اقباض نماید کفایت می کند و وقف از وقت قبض تمام می شود و اگر واقف قبل از قبض بمیرد وقف باطل می شود و به ورثه می رسد.[۴۰۰]ولی اگر اشخاص معین و محدود نخستین طبقۀ موقوفٌ علیهم هستند گروهی به فوت آنان وقف را باطل می دانند.
این گروه بطلان وقف را از آثار و شوون عقد جایز می شمارند و اعتقاد دارند که در هر عقد قبض باید بوسیلۀ کسانی انجام شود که طرف خطاب ایجاب بوده اند و دیگران نمی توانند جانشین آنان شوند و فوت موقوفٌ علیهم پیش از تمام شدن عقد، به منزلۀ وقف بر معدوم است بدون اینکه تابع موجود باشد وقف برای تمام طبقه ها انشاء شده است پس می تواند نسبت به نخستین طبقه باطل و نسبت به دیگران نافذ تلقی شود.[۴۰۱]
این نظر را نباید پذیرفت زیرا واقف به هنگام تسبیل منافع به اجمال همۀ طبقات موقوفٌ علیهم را در نظر دارد و به همین منظور مال خود را حبس می کند تا حق آنان محفوظ بماند. پس اگر، وقف نسبت به نخستین طبقه باطل شود دلیلی وجود ندارد که دیگران نیز از آن محروم بمانند در موردی که به سبب فوت طبقۀ اول موقوفٌ علیهم طبقۀ دوم آن را قبض می کند به عنوان مثال برای دونفر وقف شده است و تنها یکی از آن دو نفر قبض می کند.[۴۰۲]