مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۱

بموجب این ماده کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و یا دفع ضرر از خود باشد. هرچند اصل تسلیط ایجاب می کند که مالک بتواند هرنوع تصرفی در ما یملک خود بکند ولی این تصرف تا موقعی جایز است که قصد اضرار به همسایه نبوده و همسایه از آن متضرر نشود.
بدون شک وقتی کسی ساختمان یا دیوار مرتفعی در زمین خود بنا می کند و در نتیجه ویلای همسایه را از منظره کوهستان و یا دریا محروم می سازد فقط از حق خود استفاده کرده است ولی قاضی از پذیرفتن چنین اقدامی که منحصراً ناشی از قصد ایذاء است امتناع می کند.
در این مورد به استناد ماده ۱۳۲ می توان جلوی سوء استفاده از حق را گرفت.
مسئله قصد تقلب در سوء استفاده از حق مورد توجه می باشد. آنچه در مورد ماده ۱۳۲ و بطور کلی سوءاستفاده از حق مورد اتفاق نظر است اینکه اگر تصرفات مالک در مایملک خود به قصد اضرار به همسایه باشد این تصرف جایز نیست. و باید از آن جلوگیری کرد.(۱)
فاضل عراقی نیز در این باب می گوید:«بلی اگر تصرف بقصد اضرار به دیگری باشد حرام است و اجماع و اخبار و آیاتی که در موارد مختلف وارد شده آنرا ثابت می کند. و چنین تصرفی یقیناٌ از دائره عمومات جواز تصرف در ملک خارج است بلکه علی الاصول هرتصرفی که انسان در مایملک خویش به قصد اضرار به دیگری انجام میدهد حرام است و همین امر سبب دستور نبی اکرم (ص) بقلع درخت سمره بوده است. زیرا هنگامیکه او را مخیر بکسب اجازه و یا فروش درخت نموده و سمره از قبول آن استنکاف کرد بر حضرت واقع شد که انگیزه سمره در حفظ مالکیت قصد اضرار است. زیرا اگر قصد او انتفاع بوده می توانست با کسب اجازه از صاحب باغ از درخت خود منتفع شود».
بنابراین در موردیکه تصرف مالک در مایملک خود منحصراٌ بقصد اضرار بغیر صورت گیرد این مورد فرد اعمال ماده ۱۳۲ قانون مدنی و قدرمتیقن از آن است. توجه به این نکته ضروری است که هرچند ماده ۱۳۲ فقط سوء استفاده از حق مالکیت را بیان کرده است ولی نباید منع سوء استفاده از حق را محدود به حق مالکیت دانست . از نظر تاریخی پدیده سوءاستفاده از حق در حقوق کلیه کشورها از حق مالکیت شروع شده است ولی هر حقی ممکن است در معرض سوءاستفاده از حق قرار گیرد به همین علت است که دادگاههای فرانسه نظریه سوءاستفاده از حق را از قلمروی حق مالکیت توسعه داده و به تعداد زیادی از
۱ – شیخ مرتضی انصاری ، مکاسب ، قسمت لاضرر
حقوق شمول داده اند و آنرا وسیله گران بها و پر ارزشی برای کنترل اعمال حق شناخته اند.(۱)
در قانون مدنی ما هم ممنوعیت سوء استفاده از حق منحصر به حق مالکیت نیست زیرا در ماده ۹۴۴ بطور آشکار از سوء استفاده از حق طلاق جلوگیری شده و در ماده ۹۴۵ سوءاستفاده از عقد نکاح ممنوع شده است. ماده ۲۱۸ قانون مدنی در باب معامله به قصد فرار از دین و ماده ۶۰ در مورد وقفی که به قصد اضرار به دیان واقع می شوند از موارد سوءاستفاده از حق هستند که حتی اگر ماده خاصی آنها را پیش بینی نکرده بود قاعده لاضرر که از دریچه ماده ۱۳۲ وارد حقوق موضوعه ما شده ضمانت اجرای کافی برای خنثی کردن آنها بوده است. هرچند ماده ۱۳۲ ناظر به سوء استفاده از حق مالکیت است ولی می توانیم با استفاده از روح آن از سوءاستفاده از هر حق دیگری جلوگیری کنیم.
از آنچه بیان شد ممکن است چنین نتیجه شود که ماده ۱۳۲ قانون مدنی برای خنثی کردن کلیه موارد تقلب نسبت به قانون کافی نیست و فقط می توان به استناد آن موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث را که متضرر از تقلب هستند بی اثر ساخت. بدون شک قدر مسلم از ماده این است که کلیه تقلبهائی را که متوجه حقوق اشخاص ثالث است شامل می شود ولی به نظر ما این ماده یک ضمانت اجرای کلی و ارزنده است و اختصاص آن به موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث صحیح نیست.
تقلب اعم ازاینکه نسبت به قانون یا اشخاص ثالث باشد در هر حال متوجه یک الزام قانونی و تکلیف است و از این جهت فرقی میان تقلب نسبت به قانون و تقلب نسبت به اشخاص نیست. بر فرض قبول صحت این تقسیم ماده ۱۳۲ شامل تقلبی نسبت به قانون هم خواهد بود زیرا بطوریکه در مطالعه سابقه فقهی این ماده ملاحظه شد مضمون این ماده منع سوء استفاده ازمطلق حق است و تقلب نسبت به قانون هم چیزی جزسوءاستفاده از حق نیست و این موضوع مورد قبول عده زیادی از علماءحقوق فرانسه و دادگاهها می باشد.
به نظر استاد موری، مفهوم سوء استفاده از حق با تقلب نسبت به قانون ارتباط تام دارد هر فردی حق دارد تابعیت خود را تغییر دهد ولی اگر کسی تابعیت خود را منحصراٌ بمنظور فرار از قوانین متبوعه خویش تغییر دهد مرتکب سوء استفاده از حق شده است. همچنین هر فردی بطور معمول حق دارد اقامتگاه خود را تغییر دهد و محلی را برای انعقاد قراردادهای خویش قرار دهد، ولی اگر از این حق بمنظور اجتناب از قانون مملکتی که بطور طبیعی باید عقد در آنجا واقع شود استفاده کند از این حق سوءاستفاده کرده است. و
۱ – مازو ، دروس حقوق مدنی ، ج ۲ شماره ۴۵۶ ، نکته جالب این است که بگفته مولف مزبور ، نویسندگان قانون مدنی فرانسه به مسئله سوءاستفاده از حق در قانون مدنی اشاره نکرده اند با اینحال رویه قضایی فرانسه بدون هیچ تردیدی مسئولیت ناشی از اعمال حق را پذیرفته ، در حالیکه قانو ن مدنی ما به پیروی از فقه اسلامی به موارد متعددی از سوءاستفاده از حق تصریح کرده معذلک در حقوق ما علیرغم وجود قاعده این مسئله به نحو شایسته مورد تجزیه و تحلیل قرار نگرفته است .
سپس اضافه

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

می کند که تقلب نسبت به قانون یکی از مجاری نظریه سوء استفاده از حق است.(۱)
دادگاه فدرال سوئیس منحرف ساختن یک عقد و بطور کلی یک تاسیس حقوقی را از جهت و هدف طبیعی آن بمنظور رسیدن به یک نتیجه غیر قانونی سوء استفاده از حق شمرده است.
واضح است که این امر اختصاص به تقلب به ثالث ندارد بلکه تقلب نسبت به قانون را هم شامل می شود، بنابراین به استناد ماده ۱۳۲ قانون مدنی که بیان قاعده کلی ممنوعیت سوء استفاده از حق است و نیز سایر مواد قانون مدنی که مصادیق اجرای این نظریه می باشند میتوان کلیه موارد تقلب را هرچند متوجه منافع اشخاص ثالث نباشد را خنثی نمود و دلیل ماده ۱۳۲ به هیچ وجه اخص از مدعی نیست.
ماده ۱۳۲ بر سایر مواد قانون مدنی حاکم است
نکته مهمی که در این قسمت تذکر آن ضروری به نظر می رسد اینکه در مورد قاعده لاضرر گفته شده که دلیل قاعده مزبور حاکم بر ادله سایر احکام است.(۲)
به این معنا که در هر مورد حکمی موجب ورود ضرر باشد قاعده لاضرر برای بی اثر ساختن آن مورد استناد قرار گیرد. برای مثال اصل تسلیط امکان همه نوع تصرف را برای مالک در ملک خود اقتضا می کند ولی اگر فردی از افراد این تصرفات موجب ورود ضرر به همسایه باشد قاعده لاضرر در این مورد خاص از جریان اصل تسلیط جلوگیری می کند. و در سایر حقوق وضع به همین نحو می باشد.
نکته قابل توجه این است که حکومت قاعده لاضرر بر ادله احکام با آنچه حقوقدانان فرانسه در خصوص اصل کلی حقوقی، حقوق فرانسه مبنی بر اینکه«تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می سازد» گفته اند تطابق کامل دارد.
رویه قضائی فرانسه از این اصل کلی حقوقی در هر موردیکه تقلب نسبت به قانون صورت گرفته باشد استفاده کرده و از عمل متقلبانه سلب اثر کرده است. معنی حکومت قاعده لاضرر هم همین است. بنابراین می توان به ارزش و اهمیت ماده ۱۳۲ قانون مدنی و سایر مواد آن که ناظر به نظریه سوء استفاده از حق
۱ – ژاک موری ، رساله سابق الذکر ، ص۱۶۵
۲ – علمای علم اصول در تعریف حکومت گفته اند : هرگاه دلیلی دلالت کند که دلیل حکمی دیگر بطور عموم گفته شده به برخی از افراد این حکم عام اختصاص دارد و همه را شامل نیست دلیل نخست را حاکم و دوم را محکوم و دلالت یاد شده را حکمت می خوانند .
هستند در تاسیس نظریه کلی تقلب نسبت به قانون پی برد.(۳)
ارتباط نزدیکی که نظریه تقلب نسبت به قانون با نظریه سوء استفاده از حق دارد عده ای از مولفین را بر این داشته که ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون را بر مبنای نظریه سوء استفاده از حق استوار سازند. برای توضیح مطلب و تشخیص نکات مشترک دو نظریه مزبور لازم است قبلا شرح مختصری در خصوص سوء استفاده از حق و تجاوز از حدود اختیارات بیاوریم.
در تعریف حق گفته شده که حق عبارت از تمکن وامتیازی است که قانون به افراد اعطا می کند تا بتوانند به انجام عملی قیام نمایند یا سایرین را مجبور به انجام اموری بنمایند.
وقتی قانون حقی را برای کسی می شناسد، بموازات آن تکالیفی را برای سایرین ایجاد می کند. مثل حق مالکیت که کلیه اشخاص مکلف به رعایت احترام آن هستند و یا د ین که بدهکار مکلف به اداء آن است. افراد اختیار دارند از این تمکن و امتیاز که قانون به آنها اعطا می کند استفاده کرده و آزادانه در آن دخل و تصرف نماید. ولی از قدیم الایام این نکته مورد توجه بوده که این اقتدار و امتیاز مطلق نیست و استعمال آن تابع شروطی است که دارنده حق در اعمال حق باید آنها را رعایت نماید.
می دانیم، هر کس مسئول جبران خساراتی است که از فعل او بغیر وارد شده است ولی اگر انسان در مقام اعمال حق خود موجب اضرار بغیر شود علی الاصول قابل مواخذه نیست. ولی در موارد معینی خسارات وارده به اشخاص حتی اگر ناشی از اعمال حق باشد قابل مطالبه است و آن در مورد یست که اعمال حق ناشی از قصد اضرار بدیگری باشد.
این معنی را ماده ۱۳۲ قانون مدنی که یکی از مجاری قاعده لاضرر می باشد به خوبی نشان داده است: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و یا رفع ضرر از خود باشد» حتی به نظر بعضی از مولفین اگر اعمال حق متضمن منافعی برای صاحب آن باشد اگر موجب ورود ضرر بغیر شود عمل معیوب خواهد بود. کلیه حقوق دارای جهت
۱-نکته مهم اینکه مولفین فرانسوی نتوانسته اند ریشه اصل کلی حقوقی Fraus omnia corrumpit را در سوابق تاریخی حقوق خود نشان دهند . از طرفی اعتراف کرده اند که در حقوق رم این اصل کلی موجود نبوده و فقه مسیحی هم در این زمینه دارای قواعد حقوقی نیست ، تنها چیزیکه ویدال در این باب گفته این است که اولین کسیکه این فرمول را بکار برده کوژاس در قرن ۱۶ میلادی است و گفته که فرمول مزبور سابقه تاریخی ندارد و ساخته و پرداخته حقوق دانان اخیر فرانسه است . بنابراین قویاٌ احتمال می رود که ریشه این اصل در حقوق اسلام باشد زیرا صرف نظر از قاعده لاضرر که در قدمت آن هیچ گونه شکی نیست و مربوط به زمان پیغمبر اسلام ( ص ) است احتمال می رود که تالیفات فقهی که در دسترس علمای حقوق اروپائی قرار گرفته در تاسیس این اصل موثر بوده است . از جمله ابن قدامه صاحب کتاب المغنی که وفات او به سال ۶۲۰ هجری بوده در قسمتهای متعددی از کتاب خود مستثنی بودن حیله از قواعد حقوقی را تصریح نموده است . در صفحه ۱۷۶ در قسمت بیع عینه می گوید « ان باع سلعه بنقد ثم اشتراها با کثر منه نسیئه لایجوز ذلک … و یحتمل ان یجوز له شراءها بجنس الثمن با کثر منه الا ان یکون ذلک عن مواطاه او حیله
فلا یجوز و ان وقع ذلک اتفاقاٌ من غیر قصد جاز » و همچنین مراجعه شود به کتاب مزبور مخصوصاٌ صفحات ۵۲و۵۳و۵۴ که در کلیه این موارد به مستثنی بودن حیله تصریح شده است . به نقل از دکتر کاشانی ، پیشین ص ۲۵۶
جهت اجتماعی و هدف خاصی هستند که نباید در خلاف تشریع آن مورد استفاده قرار گیرند. بعقیده ژسران ، در هر مورد که از حقی بر خلاف منظور و هدف غائی آن حق استفاده شود سوء استفاده از حق تحقق یافته است. بنابراین نظر، حق دارای جنبه نسبی است و دارنده آن در اعمال حق اختیارات مطلق ندارد. از طرفی بعضی از حقوق به افراد اعطا شده ولی در واقع هدف از وضع و ایجاد این حق، حفظ مصالح و منافع غیر بوده است. مثل ولاد ت پدر و اختیارات قیم و غیر آن که می توان گفت در این جا حق به نفع من له الحق نیست بلکه بنفع مولی علیه و صغیر است. از همین قبیل است اختیارات وکیل و مدیران شرکت و اختیاراتی که قانون به مسئولین اداری برای انجام وظایف و شئون خاصی اعطا کرده است. در این قبیل موارد حقوق باید بمنظوری که برای آن وضع وضع شده اند بکار برده شوند و در غیر اینصورت مشروعیت خود را از دست می دهد و عمل انجام شده فاقد ارزش قانونی است. زیرا از روح حق و حکمت تشریع آن عدول شده است. این موضوع که به خصوص در حقوق اداری دارای سوابق مدون و ممتدی است به تجاوز از حدود اختیارات معروف شده است که در حقوق فرانسه از آن به (detournementdepouvoir )وگاهی(L exces de pouvoir)تعبیر شده است.
در حقوق اداری تجاوز از حدود و اختیارات مخصوص موردیست که یک مسئول اداری اختیاراتش را در غیر جهتی که این حقوق بعلت آن باو اعطا شده و بخلاف منظور آن بکار بندد و آن در موردیست که عمل انجام شده، با حفظ ظواهر صحیح و قانونی، اساساٌ معیوب و مبنی بر یک محرک نامشروع باشد. مثلاٌ مقامات اداری از بازنشسته کردن اعضای یک اداره بمنظور تصفیه اشخاص مورد نظر استفاده کرده اند. ولی بطوریکه گفته شد این عنوان منحصربه حقوق اداری نیست و به سایر رشته های حقوق سرایت می کند.(۱)
با توجه به آنچه در خصوص نظریه سوء استفاده از حق و تجاوز از اختیارات بیان گردید میتوانیم موقعیت نظریه تقلب نسبت به قانون را به خوبی با این نظریه بسنجیم اصولاٌ تقلب نسبت به قانون یکی از مصادیق و نمونه های بارز سوء استفاده از حق است. برای مثال مدیونی که به منظور تضییع حق طلبکاران معامله به قصد فرار از دین می کند، چون هنوز ممنوع از تصرف در اموال خویش نیست از حق تصرف سوء استفاده می کند زیرا هرچند مدیون در این حالت معسر است ولی چون حکم اعسار یا توقیف و حجر او صادر
۱ – سوء استفاده از قدرت و صلاحیت آن است که مامور دولت صلاحیت خود را برای هدفی غیر از آنچه قانون تعیین کرده است بکار برد . مهمترین مقاصدی که مخالف هدفهای قانونی محسوب و موجب سوء استفاده از قدرت است به قرار زیر است :
اغراض شخصی از قبیل حب و بغض و انتقامجویی و غیره .
اغراض سیاسی و مذهبی مانند اتخاذ تصمیماتی علیه رقبا و مخالفین سیاسی و یا مذهبی و طرد آنها .
تامین منفعت خود یا شخص ثالث .

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۳

سوم: ضمانت اجرای نامشروع بودن علت تعهد، بطلان آن است و حال آنکه عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع می شود باطل نیست ضمانت اجرای مخصوص تقلب، غیر قابل استناد بودن نتیجه متقلبانه است. یعنی قانونی که از آن رفع اثر شده و یا تکلیفی که از انجام آن اجتناب شده مجدداٌ قدرت و اعتبار خود را باز می یابد.
برای مثال عقد نکاحی که به منظور تقلب نسبت به قانون و برای فرار از خدمت نظامی واقع شده در صورتی که متقلبانه دانسته شود باطل نیست فقط از نقطه نظر خدمت نظامی بی تاثیر است و به همین جهت دادگاههای فرانسه طلاق را که در سوئیس با تقلب نسبت به قانون فرانسه واقع می شد باطل نمی کردند و فقط از نقطه نظر آثار طلاق آنرا غیر قابل استناد می دانستند.
حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه نظریه علت نامشروع را به لحاظ اشکالات مزبور ضمانت اجرای کافی و صحیح برای خنثی کردن تقلب ندانسته اند.
در قانون مدنی ایران نظریه علت نامشروع بطور ناقص و محدود مورد قبول قرار گرفته است چه ماده ۲۱۷ علت نامشروع را فقط در صورتی موجب یطلان عقد دانسته که در ضمن عقد به آن تصریح شده باشد. بنابراین در حقوق ما نظریه علت بطریق اولی ضمانت اجرای قانونی برای ابطال تقلب و حیله محسوب نمی شود.
۲-۲- جهت نامشروع
نظریه جهت و تأثیر نامشروع بودن آن در صحت معامله بویژه در حقوق خارجی مورد توجه بسیار قرار گرفته است این مسئله در حقوق فرانسه از لحاظ نظری و عملی دارای اهمیت فراوانی است. در حقوق ایران که مقتبس از حقوق فرانسه و تطبیق یافته با فقه امامیه است نیز مشروعیت جهت معامله در مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته است. ماده ۱۹۰ مشروعیت جهت معامله را از شرایط اساسی صحت معامله دانسته و ماده ۲۱۷ مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به لحاظ ارتباط و نزدیکی این تئوری با استثناء تقلب عده ای قائل به این شده اند که با وجود تئوری جهت، تئوری تقلب مورد نیاز نمی باشد. مطالب این بحث را در دو قسمت ارائه می نماییم.
۱-۲-۲ – مفهوم جهت
حقوقدانان ایرانی در شرح مواد مربوط به جهت ( مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ ق.م) به ریشه یابی جهت نا مشروع در
حقوق فرانسه می پردازند. به نظریه قدیمی جهت، ایراداتی وارد شده است.(۱)
حقوقدانان خارجی و داخلی نظریه جهت تعهد را از جهت معامله متمایز می دانند و آنها را جداگانه مورد بحث قرار می دهند. ما نیز آن را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم.
جهت تعهد: جهت تعهد یا سبب در نظریه مرسوم ازجهت «جهت معامله» به دقت جدا شده است. سبب در هر سنخ از قراردادها یکسان است و جنبه نوعی دارد و نه شخصی، به عبارت دیگر بر حسب قراردادها تغییر می یابد و نه بر مبنای تغییر طرفین عقد. در حقوق ایران جهت تعهد بدین معنی، به عنوان یکی از شرایط اساسی قرارداد ذکر نشده است.(۲)
و در این مورد قانون مدنی ایران همانند قوانین مدنی آلمان، سوئیس و لهستان است و از قانون مدنی فرانسه متمایز می باشد. نظریه جهت تعهد از دیر باز مورد انتقاد پاره ای از حقوقدانان فرانسه بوده است، آنها این نظریه را بی فایده می دانستند.
برخی از حقوقدانان ایرانی نیز صریحاً متذکر گردیده اند که عدم ذکر جهت تعهد به عنوان یک شرط اساسی صحت معامله و عدم تصریح به این نظریه در حقوق ما نمی تواند نقص مهمی تلقی گردد. همانطور که در حقوق سوئیس و آلمان نیز چندان مهم تلقی نشده است.(۳)
در حقوق ایران در این زمینه از حقوق اسلام پیروی شده است. در حقوق اسلامی برخلاف تصور برخی از حقوقدانان نظریه جهت ناشناخته نیست. به عنوان مثال نظریه جهت تعهد در قرارداد رضائی یک تعهد ی، مانند وعده یکطرفه پرداخت وجه نقد این فایده را دارد که هرگاه معلوم شود دین قبلی وجود نداشته است تعهد به علت فقدان جهت باطل است. در حقوق ایران که این نظریه به صورت یک اصل کلی تصریح نشده است نیز نمی توان در بطلان چنین قراردادی تردید نمود. ولی در توجیه آن می توان به اراده استناد کرد. در اینگونه موارد بدلیل اینکه اشتباه اراده که یکی از ارکان اساسی عقد است را نابود می کند نمی تواند قائل به صحت قرارداد شد. همینطور می توان برای این بطلان به مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ استناد نمود.(۴)
یکی از مهمترین فواعد جهت تعهد، توجیه اصل همبستگی تعهدات در قراردادهای دو تهعدی است. این
۱ – به نظریه جهت دو ایراد وارد شده است : اول اینکه نظریه جهت تعهد غلط است ، دوم اینکه این نظریه بی فایده است . به این ایرادات پاسخ داده شده . مراجعه شود به : دکتر سید حسین صفایی ، نظریه جهت در قراردادها ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ۱۳۵۰ ، ش ۸ ، ص ۴۷ به بعد و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد دوم ، ش۴۲۷ به بعد
۲ – دکتر سید حسین صفائی ، همام مقاله ، ص ۸۱ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ،۱۳۵۱، ج۲،ص۱۵۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین ، ج۲،ش ۴۳۸ ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج۱،ش۳۱۳ – و دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج۱، ص ۲۱۸
۳ – دکتر سید حسین صفائی ، نظریه جهت در قراردادها ، منبع پیشین ، ص۸۱ و دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲ ، ش ۴۳۸
۴ – ماده ۳۰۱ ق.م.: کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند .
ماده ۳۰۲ ق.م: اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید
اصل در

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

حقوق ما نیز وجود دارد. در اینگونه قراردادها هرگاه تعهد احد طرفین به علتی مانند نامقدور بودن، عدم مشروعیت و یا مجهول بودن موضوع باطل باشد، بلا تردید تعهد طرف دیگر نیز باطل و کان لم یکن محسوب است. مقنن به موجب مواد ۲۱۵ و ۲۱۶ و ۳۴۸ و ۳۶۱ ق.م.اینگونه قراردادها را باطل دانسته است. برای توجیه این همبستگی به نظریه اراده یا قصد و رضا که در حقوق ما به صراحت پذیرفته شده است نیز می توان استناد کرد.«اگر تعهد یکی از متعاملین به علت بطلان تعهد طرف دیگر کان لم یکن شناخته می شود برای آن است که متعاملین چنین خواسته اند و اراده مشترک متعاملین بر همبستگی تعهدات بوده است».(۱)
عدم تصریح مقنن به این نظریه به صورت یک اصل کلی در حقوق ما و تأمین اهم اهداف آن به استناد نظریه های پذیرفته شده و مواد قانونی، و عدم ارتباط آن با موضوع این تحقیق، به لحاظ نوعی بودنش، ما را از توضیح بیشتر مستغنی می سازد. طبیعتاً بررسی جهت معامله که امری شخصی و روانی است مفهوم جهت تعهد روشن تر خواهد شد.
۲-۲-۲- جهت معامله:
جهت معامله دلایلی است که هر یک از طرفین معامله را به انجام آن برانگیخته است.(۲)
انسان عاقل در تمام اعمال خود هدف معینی را به دنبال دارد. این غرض خاص است که شوق رسیدن به آن محرک و سبب شخص در تراضی می باشد. جهت معامله یا داعی یا انگیزه، امری شخصی است و نه نوعی. به عبارت دیگر با تغییر طرفین قرارداد ممکن است این جهت تغییر یابد.
با توجه به نقش فقه اسلامی به عنوان یکی از منابع حقوق ایران یاد آور می شود نظریه جهت معامله در حقوق اسلام ناشناخته نیست، لیکن جهت نامشروع را آنگاه موجب بطلان معامله می داند که صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد و یا اینکه بنای متعاملین بر آن بوده و یا جهت برای یکی از آنها نامشروع و طرفدیگر به آن آگاهی داشته باشد. قانون مدنی ایران در این زمینه از نظر حقوق اسلام پیروی نموده است.
ماده ۲۱۷ قانون مدنی در این زمینه مقرر داشته است: در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. به نظر حقوقدانان هرچند ماده ۲۱۷ ق .م به ظاهر جهت نامشروع را فقط هنگامی که جهت صریحاً در قرارداد ذکر شده باشد موجب بطلان معامله معرفی کرده، لیکن با توجه به مواد ۲۲۵ و ۱۱۲۸ همین قانون می توان گفت: هرگاه بنای عقد بر جهت نامشروع بوده و بر آن توافق شده باشد و به عبارت دیگر اوضاع و احوال بر حسب عرف حاکی از این باشد
۱ – دکتر صفائی ، سید حسین ، مقاله نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۸۰
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج۲، ش ۴۲۰ ، – دکتر امامی ، سید حسن ، همان کتاب ، ج ۱ ، ص ۲۱۵ – دکتر صفایی ، سید حسین ، نظریه جهت در قراردادها ، همان منبع ، ص ۷۵ به بعد
که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق اراده شده است نیز مورد مشمول ماده ۲۱۷ بوده و در نتیجه قرارداد باطل خواهد بود.(۱)
۳-۲-۲- رابطه جهت و تقلب
برخی از مولفین فرانسوی کوشش کرده اند تا تقلب نسبت به قانون را با استفاده از نظریه علت نامشروع خنثی کنند. و چنین استدلال کرده اند که همانا همین قصد فرار از قانون، علت منحصر در انجام عمل تقلب آمیز است. بنابراین هرچند این عمل متقلبانه است ولی به استناد نظریه علت نامشروع قابل ابطال است. دبوا طرفدار جدی این عقیده می گوید: عملی که به قصد تقلب نسبت به قانون واقع می شود نامشروع محسوب می شود اگر معلوم شود که انگیزه انجام این عمل مخالف قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه می باشد و علت نامشروع، چیزی جز قصد تقلب که عنصر معنوی تقلب نسبت به قانون را تشکیل می دهد نیست.
در حقوق ایران نیز ممکن است چنین استدلال شود که چون می توان با استفاده از تئوری جهت نامشروع، عملی را که به قصد فرار از قانون صورت گرفته است خنثی نمود دیگر استناد به نظریه جلوگیری از تقلب نسبت به قانون بی فایده است.(۲)
این نظر از لحاظ تحلیلی قابل ایراد است. برای روشن شدن موضوع، مطالب را تحت دو عنوان مطرح می کنیم.
عدم کفایت نظریه جهت معامله به قصد فرار از دین
عدم کفایت نظریه جهت: همانطور که گفته شد این نظر که تئوری جهت ما را از قاعده تقلب مستغنی و آنرا بی فایده می سازد قابل نقد است. ذیلاً ایرادات وارده بر این نظر بیان می گردد:
۱- اولین ایراد این است که این دو نظریه از حیث مفهوم متحد نیستند. نظریه علت یا جهت جنبه ذهنی و سوبژکتیو دارد و به نتایج حاصله از عمل حقوقی توجهی ندارد و صرفاً با توجه به نیت و انگیزه طرفین یک عقد در مورد صحت یا بطلان آن به قضاوت می نشینند. در حالیکه نظریه تقلب منحصراً ذهنی نیست.

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۶

به منظور استفاده از قانون خارجی، کافیست که رابطه ی حقوقی خود را تغییر دهند تا از اعمال و اجرای قانون کشور متبوع خود معاف گردند.
حال آنکه بر اساس تئوری کلاسیک تقلب نسبت به قانون، تغییر ارادی عناصر وابستگی در جهت فرار از قانون ذی صلاح و استفاده از آزادیهای مصرح در قانون جدید پی ریزی شده بود.
بر اساس تئوری جدید، اصلاح و تغییر روابط حقوقی افراد موجب رد صلاحیت قانونی خواهد بود که قبل از این تغییر و اصلاح صالح و قابل اعمال به نظر می رسید. بدین ترتیب تفاوت در مفاهیم جدید و قدیم
۱ – این موضوع در قسمت بررسی تطبیقی تقلب نسبت به قانون ، مخصوصاٌ در پرونده های مطرحه در انگلیس به تفصیل شرح داده شده است .
تقلب نسبت به قانون در اصطلاح عنصر مادی نهفته است. این تغییر روابط حقوقی توسط اشخاص شامل استفاده از نهادهای حقوق خصوصی یک کشور همچون ازدواج با زنان بیگانه جهت تحصیل تابعیت جدید و یا مسافرت به کشور خارجی برای عمل طلاق و فرار از قانون کشور متبوع خود و انجام تقلب نسبت به قانون می گردد.
اینک شرایط اعمال قاعده و عناصر تشکیل دهنده تقلب بیان می شود.
ب- عناصر موضوع
تقلب همیشه فرار از یک الزام قانونی است که فرد با استفاده از وسایل غیر مستقیم قصد دارد از آن شانه خالی کند.
با توجه به نکات مذکور می توان عناصر زیر را برای تحقق تقلب ضروری دانست.
عناصر تشکیل دهنده تقلب:
– وجود یک الزام قانونی(در حقوق فرانسه در این مورد عبارت la regle obligatoire استعمال شده است)
– قصد متقلبانه
– وسیله متقلبانه و جنبه فرعی و علی البدل داشتن از نظر قانونی
اکنون به توضیح هر یک می پردازیم :
۱- مفهوم الزام قانونی
الزامات گاهی دارای جنبه اخلاقی است و بدون اینکه قدرتی ضامن اجرای آن باشد رعایت احترام آنها از فرد خواسته شده است. غیر از تکالیف اخلاقی الزامات دیگری وجود دارند که قوانین موضوعه هر مملکت اجرای آنرا بر کلیه افراد واجب ساخته است. ممکن است این الزام مستقیماً از طرف قانون پیش بینی شده باشد. مثل تکلیف انفاق و ممکن است ناشی از اراده خود شخص باشد، مانند تعهداتی که در اثر انعقاد عقد بر عهده هر یک از طرفین قرار می گیرد. کلمه قانون در عبارت تقلب نسبت به قانون دارای مفهوم وسیعی است که کلیه این الزامات را شامل می شود. بنابراین منظور از قانون معنی اخص آن یعنی مصوبات مجلس نیست بلکه تصویب نامه ها و آئین نامه ها ی اداری نیز ممکن است مورد تقلب واقع شوند. از این جهت نیز اشکالی در میان نیست زیرا مقررات مقامات رسمی نیز دارای صفت الزامی است و اما عده ای قرارداد را از قبیل الزامات قانونی ندانسته اند و ایراد آنها این است که اولاً قراردادها جنبه خصوصی دارند و فاقد جنبه کلیت، که لازمه قانون است می باشد. و ثانیاً ضمانت اجرای قرارداد مربوط به طرفین آن است و مربوط به طبیعت قرارداد نیست.
این اشکالات در مورد قرارداد وارد نیست، زیرا قرارداد نیز برای متعاقدین ایجاد تعهد و تکلیف می کند و در این هنگام می توان قرارداد را یک الزام قانونی دانست.
قانون به قراردادهای خصوصی اعتبار داده و آنها را لازم الاجرا دانسته است. ( ماده ۱۰و ۲۱۹ قانون مدنی) و از همین جهت است که گفته اند قرارداد قانون متعاقدین و اصحاب دعوی است.
مفهوم الزامات قانونی کلیه الزامات و تعهدات را اعم از اینکه ناشی از قانون یا قرارداد را شامل می شود. اما الزام قانونی ممکن است در معرض تقلب قرار گیرد.
حقوقدانان فرانسه در این مورد اصطلاحregle obligatire که معنی قاعده الزامی، یا الزام قانونی است بکار برده اند و از آن معنی وسیعی را که کلیه دستورات الزامی و لازم الاتباع قانون را در بر میگیرد قصد می کند. از آنچه گفتیم معلوم می شود که تقلب، اختصاص بقوانین آمره ندارد بلکه کلیه قوانین که بنحوی از انحاء ایجاد تکلیف و الزاماتی برای فرد می کند ممکن است مورد تقلب قرار گیرد و بهر حال تقلب همیشه مستلزم وجود یک الزام قانونی است که فرد قصد دارد از اجرای آن شانه خالی کند.
به عقیده بعضی از مولفین حتی اگر قانون را در معنی وسیع آن یعنی الزامات قانونی بکار بریم، تقلب همیشه متوجه قانون نیست و از این جهت باید تقلب را به تقلب به قانون و تقلب نسبت به اشخاص ثالث تقسیم کرد. این تقسیم اولین بار بوسیله بارتل، پیشنهاد شده بود. بعدها مولفین فرانسوی دلائلی له و علیه آن ابراز کرده اند.
بنظر دیوا،(۱)این بهترین تقسیمی است که از نظریه تقلب بعمل آمده است. به نظر این مولف وقتی کسی با استفاده از یک معامله بحقوق شخص ثالثی تجاوز می کند، اعم از اینکه منشاء حق ثالث قانون باشد یا قرارداد تقلب نسبت بحقوق شخص ثالث تلقی می شود. و وقتی دو نفر با تبانی و بوسیله یک قرارداد مشترکاً برای فرار از یک دستور الزامی قانون اقدام می کنند، تقلب نسبت به قانون تحقق می یابد. این مولف اضافه می کند که ملاک تشخیص این دو مورد از یکدیگر منظور و انگیزه اصلی افراد است. یعنی هنگامیکه هدف افراد، اولاً و بالذات فرار از یک منع قانونی است بدون اینکه قصد تجاوز بحقوق شخص ثالثی در میان باشد، این عمل تقلب نسبت به قانون نامیده می شود حتی اگر این عمل، در نتیجه متضمن ضرری برای اشخاص ثالث
باشد. ولی وقتی که هدف افراد اولاٌ و بالذات اضرار بحقوق افراد است این امر تقلب نسبت به اشخاص ثالث نامیده می شود.
به نظر این مولف عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع شده به علت اینکه علت آن نامشروع است ضمانت اجرای آن بطلان مطلق است. و حال آنکه در تقلب نسبت به اشخاص ثالث ف

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

قط متضرر از تقلب و قائم مقام
قانونی او می تواند به عمل متقلبانه اعتراض کند و در نتیجه بطلان آن نسبی است.(۲)
۱- دیوآ ، نظریه تقلب نسبت به قانون و رویه قضایی فرانسه ص ۴۵ به بعد
۲-دیوآ ، کتاب سابق الذکر ص ۶۳ ، بطلان نسبی در حقوق ما شبیه عدم النفوذ است .
اما این تقسیم بندی مخالفینی هم دارد و ایراداتی به آن وارد شده است، اما به نظر ما این تقسیم بندی ممکن است از نظر عملی بی فایده نباشد. زیرا هرچند تقلب همیشه متوجه یک الزام قانونی است ولی در مواردی که شخص معینی متضرر از آن است و برای اثبات آن تلاش می کند ممکن است در حقوق ما استفاده شود. در اینصورت است که این تقسیم دارای نفع عملی است.
۲- قصد متقلبانه
در تعریف تقلب نسبت به قانون به قصد تقلب برخورد می کنیم. قصد تقلب یکی از عناصر سازنده تقلب است.
۱-۲- ماهیت قصد تقلب به معنی اخصfraude
با اینکه در تعریف تقلب نسبت به قانون همیشه عنصر قصد تقلب ذکر میشود، اما بعضی از مولفین ضرورت قصد را در تحقیق تقلب انکار کرده و می گویند: تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز به قانون است. وقتی انسان قانونی را زیر پا میگذارد، این عمل قابل ابطال است هرچند قصد انسان، تجاوز به قانون نباشد. مثل معامله صغیر و یا موارد ضمان قهری مثل اتلاف مال غیر. تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز غیر مستقیم است بنابراین احراز قصد تقلب و سوء نیت خاص، در تحقق آن شرط نیست.
اما این نظر مورد قبول حقوقدانان قرار نگرفته و تقلب نسبت به قانون را، تجاوز نسبت به قانون ندانسته اند. در فرانسه رویه دادگاهها و دیوان تمیز این است که برای خنثی کردن تقلب نسبت به قانون فقط به غیر قانونی بودن نتیجه حاصله و یا ضرر و زیانی که باشخاص ثالث وارد شده اکتفا نمی کنند. بلکه برای متقلبانه بودن یک عمل، باید ثابت شود که این عمل با قصد تقلب و فرار از قانون صورت گرفته است. به موجب رأی مشهوری که دراین خصوص از دیوان تمیز فرانسه صادر شده: «چون تقلب و حیله در معاملات مفروض نیست بنابراین قراردادهایی که بطور قانونی بین افراد منعقد شده بمجرد اینکه مضر به منافع اشخاص ثالث است ، متقلبانه محسوب نمی شود».(۱)
مفهوم رأی مذبور این است که: قصد تقلب و فرار از قانون، از عناصر سازنده تقلب است. بهر حال در ضرورت قصد، برای تحقق تقلب بحثی نیست. آنچه دانستن آن ضروری است، ماهیت قصد تقلب است تا بتوان بر اساس آن عملی را متقلبانه محسوب نمود.
۲-۲- سوء نیت
بطور کلی در تعریف قصد تقلب می توان گفت: اراده فرار از یک الزام قانونی و اراده نیل به یک نتیجه غیر قانونی معیار قصد تقلب است. بسیار مشکل است که چیزی به این تعریف اضافه کنیم. در حالیکه قانون مدنی ایران یک تعریف لااقل کلی از تدلیس کرده و گفته: تدلیس عبارت از عملیاتی است که موجب فریب
Com.Cass.1958.D.50.467. Soc.5 juill. 1951 .bull.Civ. 51.4.388 -1