مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۱۲

در مورد دیگری که قضیه « Renner » نامیده شده زوجه به حکم طلاقی که از یکی از دادگاههای نوادا بنفع شوهرش صادر شده بود اعتراض کرد دادگاه اظهار نظر کرد که: « مجرد سوءظن تقلب نمی تواند موجب ابطال حکم شود. تقلب در هیچ مورد مفروض نیست مدعی وجود تقلب باید آنرا با دلائل قانع کننده ای ثابت کند. این دلیل باید متضمن این معنی باشد که عزیمت شوهر از ایالتی به ایالت دیگر بمنظور طلاق بوده است ».(۱)
کامن لو، طلاق با رضایت طرفین را نمی پذیرد. تبانی زوجین برای بدست آوردن حکم طلاق همیشه مجرمانه و مانعی برای طلاق است خصوصاٌ وقتی که این تبانی متضمن تقلب نیز باشد. بعضی از ایالات برای جلوگیری از وقوع تقلب مقررات خاصی وضع کرده اند.
ایالات دلاوار- نیوجرسی– ویسکنسین دارای قانونگذاری واحدی هستند. فصل ۲۲ از موافقتنامه « وحدت مقررات ازدواج و طلاق » که عنوان آن « تقلب نسبت به قوانین این ایالات » می باشد مقرر می دارد: « در این ایالات دادگاهها اعتبار کامل به هر حکم ابطال نکاح و یا طلاقی که بوسیله محکمه صلاحیتدار در هر یک از این ایالات صادر شده است خواهند داد در صورتیکه صلاحیت این محاکم بنحو مقرر در فصول ۷ و ۸ و ۹ و ۱۰ این موافقتنامه احراز شده باشد. فقط مورد تقلب مستثنی است.
یعنی اگر یکی از اتباع این ایالات به ایالت دیگری برود و هدف او گرفتن حکم طلاق بعللی که مربوط به زمان توقف زوجین در این ایالات بوده و یا به عللی که در این ایالات بعنوان علت طلاق مورد قبول نیست، باشد چنین حکمی هیچ اثر و اعتباری در این ایالات نخواهد داشت ». ( ژولین ورپلا تس، ص ۱۱۸ )
بطور کلی تقلب نسبت به قانون در مسئله طلاق به دو مسئله اساسی مرتبط می شود. اول مسئله اقامتگاه، دوم دین معنی که وقتی شخصی از ایالتی به ایالت دیگر می رود که حکم طلاق بگیرد این امر دلیل بر نداشتن قصد حقیقی تغییر اقامتگاه تلقی شده است.(۱)
در این موارد طلاق مورد قبول نیست چون شرط اساسی آن که ایجاد اقامتگاه قانونی است منتفی می باشد.
۱ – ژزولین ورپلا تس ، تقلب در حقوق بین الملل خصوصی ص ۱۱۰
۱ – پاره ای ازایالات نه تنها این نوع طلاق را که بطلاق مهاجرتی « Divorce migratoire » مشهور شده است ، بدون اعتبار دانسته اند ، بلکه اگر شوهر اقدام به ازدواج مجددی بنماید او را بعنوان تعدد زوجات بمجازات زندان محکوم کرده اند . دیوان عالی آمریکا برای ایجاد سازش و هماهنگی بین اصل اعتبار احکام در ایالات ، و جلوگیری از تقلب نسبت به قانون ، قاعده تجزیه بودن طلاق را عنوان کرده است . به این معنی که حکم طلاق اصولاٌ قابل انکار و باطل نیست . بنابراین نمیتوان این مرد را بعنوان زنای محصنه یا تعدد زوجات محکوم کرد ولی از نظر دیگر میتوان اعلام کرد که این شخص در قید ازدواج سابق خود باقی است . بنابراین باید به همسر سابق خود مانند موردی که طلاق واقع نمیشد نفقه بدهد و نیز همسر او حق ارث خواهد داشت . « حقوق ایالت متحده – آندره تنک ص ۸۵ و ۸۶ » بنظر ما این رویه همان غیر قابل استناد بودن عمل متقلبانه است که در حقوق فرانسه بعنوان سانکسیون مختص تقلب مورد قبول واقع شده است .
بعبارت دیگر صلاحیت دادگاه احراز نشده است. حتی اگر ملاک و معیار قانونی تحقق اقامتگاه موجود شده باشد باز باید مسئله قصد مورد نظر قرار گیرد.
مثلاٌ اگر ایالتی مدت زمان لازم برای ایجاد اقامتگاه را ۶ ماه قرار داده باشد هر چند گذشت این مدت اماره ای بر وجود قصد است ولی برای حصول اقامتگاه کافی نیست.
دادگاهها هرگاه تقلب در کار باشد از قبول صحت این اقامتگاه خودداری می کنند و اماره مزبور را کافی نمی دانند.
مسئله دوم کیفیت احضار خوانده دعوی است. که اگر ابلاغ واقعی نبوده و از طریق مطبوعات باشد حکم طلاق را مظنون به تقلب می سازد.
کامن لو انگلیس:
در حقوق انگلیس ایجاد اقامتگاه دارای شرایط سهل تری است. از جمله در موارد متعددی مجرد سکنی در محلی را به عنوان عامل تعیین قانون صلاحیت دار قبول کرده اند. معهذا احتیاطات کافی برای جلوگیری از ظهور تقلب نیز شده است. اگر اقامت در محلی منحصراٌ بمنظور بدست آوردن حکم طلاق باشد، اقامتگاه مزبور برای احراز صلاحیت دادگاه کافی نیست و عملاٌ مفهوم اقامتگاه جانشین محل سکنی شده است. زیرا مفهوم سکنی دارای صراحت کافی نیست. در یک مورد لردگرنورث چنین اظهار عقیده میکند: « زن و شوهری که تبعه انگلیس هستند و در همانجا ازدواج کرده اند وقتی میخواهند از یکدیگر جدا شوند، از مرزهای انگلستان فقط بمنظور انحلال ازدواج عبور می کنند. دادگاه محل وقوع این طلاق می تواند مدتی را که شرط ایجاد اقامتگاه است کنترل نماید. اگر این شرط احراز شد دادگاه می تواند حکم به طلاق دهد و واضح است که این حکم در محدوده قلمروی دادگاه مزبور نیز اعتبار داشته باشد مگر اینکه این حکم وفق مقررات حقوق بین الملل عمومی صادر شده باشد اما دادگاههای یک دولت به اتباع دولت هم مرز و مجاور اجازه دهند که از آنها بعنوان دستاویزی برای فرار از موانع قانونی موجود در کشور خود در راه تحصیل طلاق استفاده شود و بدین وسیله خود را از قید تعهدات قبلی خلاص کنند واضح است که چنین مملکی را باید سرزمین تجاوز نام نهاد زیرا با استفاده از دادگاههای خود نسبت به اتباع کشور دیگر که هنوز دارای اقامتگاه در کشور خود هستند اعمال حاکمیت میکند و این اشخاص هم بمحض نیل به مقصود به کشور اصلی خود مراجعت می کنند. آیا ممکن است این عمل بدون خدشه به اعتبار و حاکمیت دولت همسایه و بدون اضرار به حقوق این دولت صورت گیرد. (

برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.

ژولین ورپلا تس ، تقلب در حقوق بین الملل خصوصی ص ۱۲۴ )
۱-نکاح
عقد نکاح نیز همانند طلاق همیشه در معرض تقلب بوده است . علی الاصول قانون اقامتگاه در مورد نکاح نیز ملاک تعیین صلاحیت است . خصیصه قراردادی نکاح ایجاب میکند که طرفین آزادی کامل در انتخاب محل وقوع عقد را داشته باشند ولی درصورتیکه انتخاب محل وقوع عقد مبتنی بر قصد تقلب باشد این آزادی محدود می شود.
در ایالت متحده آمریکا مقررات فراوانی برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون در مسئله نکاح وضع شده است. از جمله ۵ ایالت قرارداد مشترکی در مورد تقلب منعقد کرده اند . که عبارتند از ایلی نوی، لوآزینا، ماساچوست، ورمانت، ویسکنسین، ماده اول این قرارداد مربوط به تقلب نسبت به قوانین داخلی و ماده دوم مربوط به تقلب نسبت به قوانین خارجی است.
ماده اول: کسانیکه اقامتگاه آنها در یکی از این ایالات است و یا قصد اقامت در یکی از این ایالات را دارند اکر بر طبق قوانین این ایالات محجور یا ممنوع از نکاح باشند عقد نکاحی که بر خلاف این مقررات در ایالت دیگری منعقد شود باطل است و هیچ اثری بر آن مترتب نیست و مثل این است که ازدواج در این ایالات واقع شده است.
ماده دوم: کسیکه مقیم در قلمروی ایالت دیگریست نمی تواند در ایالات ما اقدام به انعقاد نکاحی کند که در ایالت اصلی او باطل است و هر ازدواجی که با تخلف از این قاعده منعقد شود باطل و بلا اثر است. ( ورپلا تس ، ص ۱۲۶ )
در ایالت کلرادو، قانونی وجود دارد که به موجب آن هر عقد نکاحی که در خارج از کلرادو بطور صحیح منعقد شده باشد در کلرادو باید صحیح و معتبر دانسته شود مگر در صورتی که این ازدواج منجر به تعدد زوجات شود.
ایالت جئورجیا: « هیچیک از مقررات مربوط به ازدواج در ایالت جئورجیا را نمی توان با رفتن به خارج از این ایالت و استفاده از قوانین ایالت دیگر بی اثر ساخت. ازدواجهائی هم که خارج از جئورجیا منعقد میشوند، اگر زوجین در حین عقد قصد اقامت در جئورجیا را داشته باشند مثل این است که ازدواج را در جئورجیا منعقد میکنند».
ایالت مین: « کسانیکه در این ایالت سکنی دارند و بعلت قرابت یا نژاد از ازدواج ممنوع هستند، اگر برای ازدواج به خارج از این ایالت رفته و پس از ازدواج مراجعه نمایند و به عنوان زن و شوهر زندگی کنند به حداکثر ده سال زندان یا به جریمه و یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد». در این مورد استثنائاٌ تقلب نسبیت به قانون در ممنوعیت های مربوط به نکاح جنبه کیفری پیدا کرده است. نظیر همین مقررات در ایالات ویرجینیا و مونتانا و ایندیانا وضع شده است.
بطور کلی مسئله اهلیت در نکاح و اختلافاتی که در مقررات مختلف در این خصوص وجود داشته از علل اساسی تقلب بوده است.
اختلافات نژادی نیز یکی از موارد تقلب بوده است. ۱۹ دولت از ایالات متحده آمریکا دارای قوانینی بوده اند
که ازدواج بین نژادهای مختلف را منع میکرده است.(۱)
دولتهای جنوبی غالباٌ گرفتار مشکل سیاهپوستی بوده و همیشه بر ضد ازدواج سیاه و سفید کوشش می کرده اند. ایالات غربی که در معرض هجوم نژاد زرد بوده اند، اقداماتی برای جلوگیری از اختلاط نژادها با نژاد سفید بعمل آورده اند. البته این مقررات و ضمانت اجرای آن در ایالات مختلف یکسان نبوده است و افراد برای فرار از این ممنوعیتها به ایالات دیگر می رفتند و بزوجیت یکدیگر در می آمدند. ولی محاکم اقامتگاه اصلی، همیشه از شناسائی صحت این ازدواجها امتناع کرده اند.
موردی که در محاکم ویرجینیا مطرح شد این بود که مرد سیاهپوستی با زن سفید پوستی به مدت ۱۰ روز به کلمبیا می روند و پس از ازدواج به ویرجینیا باز می گردند. این ازدواج متقلبانه دانسته شد. مسئله این بود که که آیا قانون محل وقوع عقد باید اجرا شود و یا قانون اقامتگاه زوجین. دادگاه قانون اقامتگاه را به دلائل ذیل ترجیح داده است « اگر افراد بتوانند با عبور از یک خط فرضی و با اتکاء بر این امر که ازدواج در ایالت دیگری واقع میشود نسبت به قوانین بهداشتی( Salutaire ) که ازدواج نژادهای مختلف را منع میکند تقلب نمایند سیاست جلوگیری از اختلاط نژاد و قوانین مربوط به آن مهمل و بی اثر خواهد شد و هیچ دولتی به اتباع خویش اجازه نمی دهد که با چنین تقلبی بقوانین او تجاوز کنند».(۲)
اختلاف نرخ بهره در ایالات مختلف یکی از مجاری تقلب نسبت به قانون بود. افراد سعی داشتند قرارداد خویش را که بصورت سفته یا برای غیر آن بود تابع قانون ایالتی قرار دهند که بالاترین نرخ بهره را داشته است و بدین وسیله از منع قانونی و محدودیت نرخ بهره در ایالت خویش فرار کنند.
واضح است که ابطال حیله در این مورد نیز تابع این است که قانون حاکم بر این قرارداد چه قانونی باشد و ملاحظات مربوط به قانون محل وقوع قرارداد و یا محل اجرای آن ملاک حل قضیه خواهد بود.
۱ – آندره تنک ، حقوق ایالبات متحده آمریکا ، ترجمه دکتر سید حسین صفائیی ، ص ۱۴۹
۲ – حقوق بین الملل خصوصی ، ورپلا تس ، ص ۱۳۶
فصل دوم :
مبحث نخست:
دلایل نظریه پذیرش تقلب نسبت به قانون
به نظر مخالفین قاعده جلوگیری از تقلب، دلیلی برای ابطال و بی اثر کردن تقلب در دست نیست. و لازم نیست محاکم هم وقت خود را مصروف بررسی صحت و سقم این اعمال کنند. این عده که از موافقین تقلب نسبت به قانون یا حیله حقیقی، در عالم حقوق هستند چنین استدلال می کنند.(۱)
۱- خود قانون چنین امری را خواسته است. وقتی که قانون حق صلح را در زمان حیات بدون قید و شرط به اشخاص داده است، استیفاء چنین حقی را نمی توان خود سرانه محدو
د نمود. اگر قانونگذار غیر این می خواست خود پیش بینی های لازم را برای جلوگیری از تقلب معمول می داشت. به عبارت دیگر عملی که طبق مقررات و با اجازه قانون بوده است نمی توان آنرا تقلب نامید.(۲)
به نظر دکتر سید حسن امامی نیز هرگاه امر غیر قانونی داعی بر ایجاد عقد شود، مثلاً شخصی که می خواهد پسر خود را مالک تمامی دارائی پس از مرگ خود بنماید و بقیه ورثه را از ارث محروم کند، چون وصیت به بیش از ثلث را قانون غیر نافذ دانسته، چنانچه پدر تمامی دارائی خود را به پسر صلح نماید و منافع آنرا برای خود نگه دارد، چنین عقدی صحیح می باشد.(۳)

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۷

طرف معامله شود(ماده ۴۳۸ قانون مدنی ایران) در مورد تقلب همین مقدارتعریف هم وجود ندارد. فقط بعضی از مواد قانون، مصداقها، قصد تقلب را ذکر کرده است که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. بر طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی:« هرگاه معلوم شود که معامله، بقصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست» معامله به قصد فرار از دین یکی از نمونه های بارز تقلب نسبت به قانون است. در این مورد، قصد تقلب بصورت قصد فرار از دین مجسم می شود.
بعضی از مولفین کوشش کرده اند که تعریف جامعی از قصد تقلب، بنمایند که شامل کلیه موارد تقلب بشود ژسران، در این مورد می گوید:« خود کلمه تقلب متضمن معرفت به بدی عمل ارتکابی است و نمی توان تقلبی را تصور نمود که فاعل آن از بدی عمل خود بی خبر است.بنابراین تقلب با سوء نیت ملازمه دارد»(۱)
مفهومی که مولف مزیور برای تعیین قصد تقلب ذکر کرده هرچند کلی است ولی معیار و ضابطه اصلی تقلب بشمار می رود. نویسندگان قانون مدنی سوئیس که تقلب نسبت به قانون را مغایر با اعتبار و قدرت حقوق دانسته اند و در مقام خنثی کردن آن بوده اند، ماده اول قانون مدنی سوئیس را به همین مورد اختصاص داده و با صراحت مقرر داشته:
«استفاده از حقوق و اجرای تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد» واضح است که اثر مستقیم این ماده ممنوعیت تقلب نسبت به قانون است زیرا عملی که هدف از آن تقلب نسبت به قانون است توأم با حسن نیت نیست و ملازمه قطعی با سوء نیت فاعل آن دارد. محکمه فدرال سوئیس بر اساس این ماده آراء فراوانی بر بطلان تقلب نسبت به قانون صادر کرده که در مباحث بعد مورد استفاده قرار خواهد گرفت .(۲)
۳-۲- قصد اضرار
صرفنظر از مفهوم سوء نیت، که مورد قبول کلیه حقوقدانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. کسی که از زیر بار تعهد با توسل به وسائل متقلبانه شانه خالی می کند قصد اضرار، به متعهد له را دارد. همینطور قصد فرار از دین که در ماده ۲۱۸ قانون مدنی بکار رفته به معنی قصد اضرار به طلبکاران است.
بنابراین قصد تقلب وقتی تحقق پذیر است که ضرری حادث شده باشد و با انتفاء ضرر قصد تقلب منتفی است.
البته به این نظر ایرادی وارد شده شده است:
در کلیه موارد تقلب، عنصر ضرر وجود ندارد بخصوص در زمینه حقوق بین الملل خصوصی، تقلب نسبت
۱ – josserand کتاب انگیزه ها در اعمال حقوقی صفحه ۲۱۶
۲ – احادیث نبوی « انما الاعمال بالنیات » که از مبانی فقه اسلام بشمار می رود ناظر به همین معنی هستند زیرا ارزش و اعتبار اعمال افراد را وابسته به نیت صاحب آن کرده و صورت ظاهر عمل را نادیده گرفته اند
به قانون معمولاً با قصد اضرار توأم نیست. مثل مورد زن و شوهری که قبل از سال ۱۸۸۴ بعلت ممنوعیت طلاق در فرانسه، به سوئیس می رفتند و پس از بدست آوردن حکم طلاق به فرانسه مراجعت می کردند. در این مورد ضرری به شخص معین وارد نمی شود بنابراین قصد اضرار نمی تواند معیار و ضابطه جمیع موارد قصد تقلب قرار گیرد. البته به این نظر هم ایرادی وارد می باشد که ممکن است ضرری به شخص خاصی وارد نباشد ولی آیا ضرری هم به جامعه و نظم عمومی و پایه و اساس حکومت وارد نمی شود؟
مورد دیگری که بنظر بعضی از حقوقدانان بین قصد تقلب و ضرر تفکیک شده این است که ممکن است خساراتی وارد شود ولی قصد تقلب وجود نداشته باشد که مصادیق آن در حقوق بین الملل خصوصی فراوان است. که ممکن است نتیجه عمل متقلبانه ای حاصل شود و خساراتی وارد گردد بدون اینکه قصد تقلبی وجود داشته باشد.
با توجه به آنچه بیان شد بنظر می رسد که نمی توان بطور قاطع قصد اضرار را طرد کرد. ماهیت قصد تقلب ممکن است قصد اضرار باشد.
در این خصوص باید قائل به تفصیل شویم.
وقتی هدف از تقلب، بی اثر کردن قانون است و شخص معینی متضرر از آن نیست بنا به نظری قصد اضرار نمی تواند معیار قصد تقلب باشد ولی در موردی که هدف از تقلب، از بین بردن حقوق شخص معینی باشد ممکن است قصد اضرار را معیار تحقق تقلب قرار داد. و ضرورتی هم ندارد که این قصد را قصد صریح و شخصی بدانیم. کافی است که قصد نوعی افراد اضرار بحقوق دیگران باشد.
۴-۲-تقلب داعی منحصر باشد
برای اینکه تقلب نسبت به قانون تحقق یابد، مجرد سوء نیت و یا قصد اضرار کافی نیست. قبلاٌ به این نکته ضروری باید توجه کرد که منظور از قصد، در این جا با آنچه در باب شرایط صحت معاملات بعنوان قصد معامله بکار می رود متفاوت است، منظور از قصد تقلب، داعی و انگیزه متقلبانه است. برای اینکه عملی متقلبانه تلقی شود، لازم است که داعی منحصر در انجام عمل، تقلب نسبت بقانون باشد. اصولاٌ در یک عمل حقوقی متقلبانه کلیه شرایط صحت معامله موجود است. تقلب در مرحله انگیزه و داعی انجام یک عمل مطرح می شود. برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید داعی انجام آن فرار از قید قانون باشد. کافی نیست فرار از قانون یکی از اغراض و داعی او باشد بلکه لازم است این انگیزه، منحصراٌ موجب و محرک انجام این عمل قرار گرفته باشد و یا لااقل اگر انگیزه منحصر نیست، قصد فرار از قانون انگیزه اصلی باشد. از مثالی که ذیلاٌ ذکر می کنیم این نکات واضح می شود:
در فرانسه تا سال ۱۸۸۴ طلاق ممنوع بود. زن و شوهری که قصد جدائی داشتند، به سوئیس می رفتند چون طلاق در قوانین سوئیس وجود داشت و با قبول تابعیت این کشور بعنوان اتباع سوئیس از حق طلاق استفاده کرده و حکم طلاق می گرفتند. بعد از مراجعت این زن و شوهر و یا یکی از آنها بفرانسه این

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.

حکم طلاق در دادگاههای فرانسه مورد بحث قرار گرفت. اساس اظهار نظر محاکم این بود که: اولاٌ این تغییر تابعیت بطور جدی صورت گرفته است یا نه؟
اگر تابعیت واقعاٌ تغییر یافته بود این زن و شوهر، تبعه سوئیس محسوب می شدند و دادگاههای فرانسه نمی توانستند به مسئله تابعیت که مربوط بحق حاکمیت یک دولت خارجی است رسیدگی کنند و چاره ای جز این نبود که این زن و شوهر را تبعه سوئیس بحساب آورند. ثانیاٌ آیا این تغییر تابعیت بطور طبیعی و بعلت انگیزه های مشروع، صورت گرفته و یا اینکه فقط بمنظور فرار از ممنوعیت طلاق در فرانسه به آن متوسل شده اند. در صورت اخیر دادگاههای فرانسه بدون اینکه نسبت به اصل تابعیت سوئیسی زوجین اظهار نظری کنند، به استناد نظریه تقلب به قانون، حکم طلاقی را که در سوئیس صادر شده بود، در کشور فرانسه، غیر قابل استناد و بی اثر اعلام می کردند. استدلال آنها این بود که، این تغییر تابعیت منحصراٌ بمنظور فرار از منع قانونی طلاق در فرانسه صورت گرفته است، و بنابراین بعلت متقلبانه بودن نمی توان آثاری در کشور فرانسه بر آن مترتب دانست. در این مورد عناصر تحقق تقلب نسبت به قانون به خوبی آشکار است:
الف– الزام قانونی– طلاق در فرانسه ممنوع بوده و زوجین می بایست از این تکلیف تبعیت نمایند.
ب– قصد متقلبانه– رفتن به سوئیس و بدست آوردن تابعیت آن کشور بطور طبیعی نبوده و بمنظور بی اثر کردن منع قانونی طلاق در فرانسه بوده است. البته لازم بود احراز شود که این امر انگیزه منحصر یا انگیزه اصلی آنان در این تغییر تابعیت بوده است.
ج– وسیله موثر و جنبه علی البدل – زوجین برای بدست آوردن طلاق از یک وسیله صحیح که قانوناٌ غیر قابل خدشه است استفاده کرده اند. یعنی با تحصیل تابعیت سوئیس خود را از قلمروی اجرای قوانین فرانسه که ممنوعیت طلاق را از جمله آنها بود خارج کردند. وسیله انتخاب شده قانوناٌ صحیح و موثر و جنبه علی البدل دارد. برای مثال اگر بجای استفاده از تابعیت از یک وسیله مخدوش مثل جعل و یا اعلام صوری تغییر تابعیت و یا تغییر اقامتگاه ، استفاده می کردند، دادگاهها می توانستند بدون استناد به نظریه تقلب نسبت به قانون، نتیجه مورد نظر آنان را خنثی کنند. و یا اصلاٌ تقلب امکان پذیر نبوده، به دلیل اینکه شرایط تقلب نسبت به قانون تماماٌ وجود ندارد.
ملاحظه می شود که اگر این تغییر تابعیت بطور طبیعی برای زوجین پیش آمده بود و این زن و شوهر می خواستند کلیه حقوق و تکالیف تابعیت جدید را بپذیرند و فی المثل برای همیشه قصد اقامت در سوئیس داشتند، هر چند بدست آوردن حکم طلاق هم یکی از انگیزه های این تغییر تابعیت بوده است ولی چون انگیزه منحصر نبوده دیگر نمی توان این طلاق را بعلت تقلب نسبت به قانون بلااثر کرد بر همین مبنی آراء زیادی از دادگاهها و دیوان تمیز فرانسه صادر شده است که بر طبق آن برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید ، قصد فرار از قانون انگیزه و داعی منحصر در انجام عمل باشد و آن عمل نیز جنبه علی البدل داشته باشد.
۳ – وسیله متقلبانه
در تعریف تقلب گفته اند: تقلب عبارت است از توسل به وسائل غیر مستقیم برای فرار از قانون، بکاربردن وسیله متقلبانه یکی از عناصر تقلب نسبت به قانون است. فاعل تقلب از مواجهه مستقیم با قانون و نقض آشکار آن اجتناب می کند تا ضمانت اجرای نقض قانون سد راه او نشود. بدین منظور با توسل بوسائلی غیر مستقیم از اجرای قانون فرار می کند. نقطه ضعفی از قانون بدست میاورد و با ظاهری حاکی از اطاعت به هدف غیر قانونی خود جامه عمل می پوشد.
درتعریف حیله گفته اند که: حیله عبارت از طرق خفیه ایست که کشف آن احتیاج به تفطن دارد. بنابر این تقلب و حیله قائم به یک وسیله متقلبانه و خدعه آمیز هستند. برای اینکه تقلب به نتیجه مورد نظر برسد این وسیله باید حائز شرایطی باشد، باید از نظر حقوقی موثر بوده و بکاربردن آن منجر بحصول یک وضعیت نامشروع و غیر قانونی شود. موثر بودن وسیله شرط حتمی و ضروری تقلب است و بدون آن تقلب به نتیجه نمی رسد تا بحث ابطال و خنثی کردن آن مطرح شود. از نظر حقوقی وقتی یک وسیله موثر است که بتواند نتیجه مورد نظر را بوجود آورد بدون اینکه با تضمینات قانونی که از اجرای آن اجتناب شده برخورد کند. درا ین شرایط است که مسئله تقلب نسبت به قانون مطرح می شود. زیرا الزام قانونی مستقیماٌ نقض نشده و وسیله ایکه فاعل تقلب انتخاب کرده او را از تعرض تضمینات عادی قانون برکنار می دارد. نکته دیگر که باید در مورد وسیله تقلب ملحوظ شود حقیقی بودن آن است.
فرق تقلب به معنی اخص از عمل صوری ناشی از همین امر است. هدف از هر دو اینها یکی است ولی اختلاف در وسیله است. عمل صوری وسیله فرار از اجرای قانون نیست بلکه موجب اخفا تجاوز به قانون است. واضح است که هرگاه حقیقت افشا شود تجاوز به قانون آشکار می شود و محتوای صوری چیزی جز نقض قانون نیست. تشخیص حقیقی یا صوری بودن وسیله از نظر قضایی آسان نیست.
وسیله متقلبانه باید جنبه فرعی و علی االبدل داشته باشد. و وسیله متقلبانه و تقلب باید فقط در موردی اعمال گردد که علاج دیگری وجود نداشته باشد و توسل به این علاج ضروری باشد. به عبارت دیگر منظور از فرعی و علی البدل بودن اجرای قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون این است که هرگاه وسیله دیگری موجود باشد که با آن بتوان از اجرای قانون خارجی جلوگیری کرد دیگر استناد به این قاعده لزومی نخواهد داشت. که این مورد به تفصیل بیان خواهد شد.
۱-۳- ا
نواع وسایل متقلبانه
شمارش و احصاء کلیه وسایلی که برای تقلب نسبت به قانون بکار می رود مقدور نیست و فایده ای هم ندارد.
دامنه تقلب ممکن است به کلیه رشته های حقوقی و ابواب مختلف آن سرایت کند. برای مثال در کتب فقه می بینیم که در عقود و ایقاعات و حتی حج و زکات، فروعی بعنوان حیله و تقلب مطرح شده است. طبقه بندی معینی هم برای وسائل متقلبانه ممکن نیست زیرا وسائل متقلبانه محدود به عقود و ایقاعات نیستند. وقایع حقوقی(۱) نیز ممکن است برای فرار از تکلیف مورد استفاده قرار گیرند. غالباٌ اعمال حقوقی وسیله تقلب هستند. از این قبیل است معامله به قصد فرار از دین و موردیکه مالک مال غیر منقول پس از فروش آن با سند عادی آنرا رسماٌ بشخص ثالثی منتقل می کند. این حیله و تقلب که در حقوق ما عنوان معامله معارض را دارد دارای وصف جزایی است، در حقوق فرانسه از مصادیق نظریه تقلب نسبت به قانون بشمار می رود. تحصیل تابعیت خارجی برای فرار از صلاحیت دادگاههای داخلی و یا فرار از خدمت نظامی و بدست آوردن حکم طلاق وسیله معروفیست که به ممنظور تقلب نسبت به قانون اتخاذ شده است. تقلب ممکن است از طریق ترک فعل عمدی تحقق یابد. دیوان تمیز فرانسه در مسئله ای تقلب را در مورد ترک فعل عمدی، بطور ضمنی پذیرفته است.(۲)
تقلب ممکن است با استفاده از واقعه حقوقی تحقق یابد. تغییر اقامتگاه یک واقعه حقوقی است و ممکن است بمنظور فرار از صلاحیت دادگاهی که احتمال طرح دعوی در آن می رود صورت گیرد.
الف– عمل حقوقی: اعلام اراده ایست که وضعیت حقوقی یک شخص را تغییر می دهد بدین معنی که حقی را ایجاد یا منتقل یا اسقاط می کند.
ب– واقعه حقوقی: حادثه ایست که موجب، بوجود آمدن یا انتقال یا اسقاط حق است بدون اینکه کسی این نتایج را خواسته باشد. این حادثه گاهی طبیعی است مثل فوت که موجب انتقال اموال بورثه است و یا ناشی از فعل شخص مانند اتلاف و تسبیب البته ممکن است ایجاد حادثه ناشی از اراده و عمد باشد ولی نتیجه این حادثه مقصود فاعل نیست ، رجوع شود به ماده ۳۲۸ ق. م
تاجری که هنوز درپرداختهای او توقف حاصل نشده یا پیش بینی نزدیک بودن توقف خود ممکن است از کار تجارت دست بکشد تا خود را از عنوان ورشکستگی که مخصوص تجار است خلاص کند.
در فرانسه پس از پایان جنگ به مالکینی که مستغلات ایشان در اثر جنگ منهدم شده بود خساراتی پرداخت