مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۷

طرف معامله شود(ماده ۴۳۸ قانون مدنی ایران) در مورد تقلب همین مقدارتعریف هم وجود ندارد. فقط بعضی از مواد قانون، مصداقها، قصد تقلب را ذکر کرده است که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. بر طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی:« هرگاه معلوم شود که معامله، بقصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست» معامله به قصد فرار از دین یکی از نمونه های بارز تقلب نسبت به قانون است. در این مورد، قصد تقلب بصورت قصد فرار از دین مجسم می شود.
بعضی از مولفین کوشش کرده اند که تعریف جامعی از قصد تقلب، بنمایند که شامل کلیه موارد تقلب بشود ژسران، در این مورد می گوید:« خود کلمه تقلب متضمن معرفت به بدی عمل ارتکابی است و نمی توان تقلبی را تصور نمود که فاعل آن از بدی عمل خود بی خبر است.بنابراین تقلب با سوء نیت ملازمه دارد»(۱)
مفهومی که مولف مزیور برای تعیین قصد تقلب ذکر کرده هرچند کلی است ولی معیار و ضابطه اصلی تقلب بشمار می رود. نویسندگان قانون مدنی سوئیس که تقلب نسبت به قانون را مغایر با اعتبار و قدرت حقوق دانسته اند و در مقام خنثی کردن آن بوده اند، ماده اول قانون مدنی سوئیس را به همین مورد اختصاص داده و با صراحت مقرر داشته:
«استفاده از حقوق و اجرای تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد» واضح است که اثر مستقیم این ماده ممنوعیت تقلب نسبت به قانون است زیرا عملی که هدف از آن تقلب نسبت به قانون است توأم با حسن نیت نیست و ملازمه قطعی با سوء نیت فاعل آن دارد. محکمه فدرال سوئیس بر اساس این ماده آراء فراوانی بر بطلان تقلب نسبت به قانون صادر کرده که در مباحث بعد مورد استفاده قرار خواهد گرفت .(۲)
۳-۲- قصد اضرار
صرفنظر از مفهوم سوء نیت، که مورد قبول کلیه حقوقدانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. کسی که از زیر بار تعهد با توسل به وسائل متقلبانه شانه خالی می کند قصد اضرار، به متعهد له را دارد. همینطور قصد فرار از دین که در ماده ۲۱۸ قانون مدنی بکار رفته به معنی قصد اضرار به طلبکاران است.
بنابراین قصد تقلب وقتی تحقق پذیر است که ضرری حادث شده باشد و با انتفاء ضرر قصد تقلب منتفی است.
البته به این نظر ایرادی وارد شده شده است:
در کلیه موارد تقلب، عنصر ضرر وجود ندارد بخصوص در زمینه حقوق بین الملل خصوصی، تقلب نسبت
۱ – josserand کتاب انگیزه ها در اعمال حقوقی صفحه ۲۱۶
۲ – احادیث نبوی « انما الاعمال بالنیات » که از مبانی فقه اسلام بشمار می رود ناظر به همین معنی هستند زیرا ارزش و اعتبار اعمال افراد را وابسته به نیت صاحب آن کرده و صورت ظاهر عمل را نادیده گرفته اند
به قانون معمولاً با قصد اضرار توأم نیست. مثل مورد زن و شوهری که قبل از سال ۱۸۸۴ بعلت ممنوعیت طلاق در فرانسه، به سوئیس می رفتند و پس از بدست آوردن حکم طلاق به فرانسه مراجعت می کردند. در این مورد ضرری به شخص معین وارد نمی شود بنابراین قصد اضرار نمی تواند معیار و ضابطه جمیع موارد قصد تقلب قرار گیرد. البته به این نظر هم ایرادی وارد می باشد که ممکن است ضرری به شخص خاصی وارد نباشد ولی آیا ضرری هم به جامعه و نظم عمومی و پایه و اساس حکومت وارد نمی شود؟
مورد دیگری که بنظر بعضی از حقوقدانان بین قصد تقلب و ضرر تفکیک شده این است که ممکن است خساراتی وارد شود ولی قصد تقلب وجود نداشته باشد که مصادیق آن در حقوق بین الملل خصوصی فراوان است. که ممکن است نتیجه عمل متقلبانه ای حاصل شود و خساراتی وارد گردد بدون اینکه قصد تقلبی وجود داشته باشد.
با توجه به آنچه بیان شد بنظر می رسد که نمی توان بطور قاطع قصد اضرار را طرد کرد. ماهیت قصد تقلب ممکن است قصد اضرار باشد.
در این خصوص باید قائل به تفصیل شویم.
وقتی هدف از تقلب، بی اثر کردن قانون است و شخص معینی متضرر از آن نیست بنا به نظری قصد اضرار نمی تواند معیار قصد تقلب باشد ولی در موردی که هدف از تقلب، از بین بردن حقوق شخص معینی باشد ممکن است قصد اضرار را معیار تحقق تقلب قرار داد. و ضرورتی هم ندارد که این قصد را قصد صریح و شخصی بدانیم. کافی است که قصد نوعی افراد اضرار بحقوق دیگران باشد.
۴-۲-تقلب داعی منحصر باشد
برای اینکه تقلب نسبت به قانون تحقق یابد، مجرد سوء نیت و یا قصد اضرار کافی نیست. قبلاٌ به این نکته ضروری باید توجه کرد که منظور از قصد، در این جا با آنچه در باب شرایط صحت معاملات بعنوان قصد معامله بکار می رود متفاوت است، منظور از قصد تقلب، داعی و انگیزه متقلبانه است. برای اینکه عملی متقلبانه تلقی شود، لازم است که داعی منحصر در انجام عمل، تقلب نسبت بقانون باشد. اصولاٌ در یک عمل حقوقی متقلبانه کلیه شرایط صحت معامله موجود است. تقلب در مرحله انگیزه و داعی انجام یک عمل مطرح می شود. برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید داعی انجام آن فرار از قید قانون باشد. کافی نیست فرار از قانون یکی از اغراض و داعی او باشد بلکه لازم است این انگیزه، منحصراٌ موجب و محرک انجام این عمل قرار گرفته باشد و یا لااقل اگر انگیزه منحصر نیست، قصد فرار از قانون انگیزه اصلی باشد. از مثالی که ذیلاٌ ذکر می کنیم این نکات واضح می شود:
در فرانسه تا سال ۱۸۸۴ طلاق ممنوع بود. زن و شوهری که قصد جدائی داشتند، به سوئیس می رفتند چون طلاق در قوانین سوئیس وجود داشت و با قبول تابعیت این کشور بعنوان اتباع سوئیس از حق طلاق استفاده کرده و حکم طلاق می گرفتند. بعد از مراجعت این زن و شوهر و یا یکی از آنها بفرانسه این

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.

حکم طلاق در دادگاههای فرانسه مورد بحث قرار گرفت. اساس اظهار نظر محاکم این بود که: اولاٌ این تغییر تابعیت بطور جدی صورت گرفته است یا نه؟
اگر تابعیت واقعاٌ تغییر یافته بود این زن و شوهر، تبعه سوئیس محسوب می شدند و دادگاههای فرانسه نمی توانستند به مسئله تابعیت که مربوط بحق حاکمیت یک دولت خارجی است رسیدگی کنند و چاره ای جز این نبود که این زن و شوهر را تبعه سوئیس بحساب آورند. ثانیاٌ آیا این تغییر تابعیت بطور طبیعی و بعلت انگیزه های مشروع، صورت گرفته و یا اینکه فقط بمنظور فرار از ممنوعیت طلاق در فرانسه به آن متوسل شده اند. در صورت اخیر دادگاههای فرانسه بدون اینکه نسبت به اصل تابعیت سوئیسی زوجین اظهار نظری کنند، به استناد نظریه تقلب به قانون، حکم طلاقی را که در سوئیس صادر شده بود، در کشور فرانسه، غیر قابل استناد و بی اثر اعلام می کردند. استدلال آنها این بود که، این تغییر تابعیت منحصراٌ بمنظور فرار از منع قانونی طلاق در فرانسه صورت گرفته است، و بنابراین بعلت متقلبانه بودن نمی توان آثاری در کشور فرانسه بر آن مترتب دانست. در این مورد عناصر تحقق تقلب نسبت به قانون به خوبی آشکار است:
الف– الزام قانونی– طلاق در فرانسه ممنوع بوده و زوجین می بایست از این تکلیف تبعیت نمایند.
ب– قصد متقلبانه– رفتن به سوئیس و بدست آوردن تابعیت آن کشور بطور طبیعی نبوده و بمنظور بی اثر کردن منع قانونی طلاق در فرانسه بوده است. البته لازم بود احراز شود که این امر انگیزه منحصر یا انگیزه اصلی آنان در این تغییر تابعیت بوده است.
ج– وسیله موثر و جنبه علی البدل – زوجین برای بدست آوردن طلاق از یک وسیله صحیح که قانوناٌ غیر قابل خدشه است استفاده کرده اند. یعنی با تحصیل تابعیت سوئیس خود را از قلمروی اجرای قوانین فرانسه که ممنوعیت طلاق را از جمله آنها بود خارج کردند. وسیله انتخاب شده قانوناٌ صحیح و موثر و جنبه علی البدل دارد. برای مثال اگر بجای استفاده از تابعیت از یک وسیله مخدوش مثل جعل و یا اعلام صوری تغییر تابعیت و یا تغییر اقامتگاه ، استفاده می کردند، دادگاهها می توانستند بدون استناد به نظریه تقلب نسبت به قانون، نتیجه مورد نظر آنان را خنثی کنند. و یا اصلاٌ تقلب امکان پذیر نبوده، به دلیل اینکه شرایط تقلب نسبت به قانون تماماٌ وجود ندارد.
ملاحظه می شود که اگر این تغییر تابعیت بطور طبیعی برای زوجین پیش آمده بود و این زن و شوهر می خواستند کلیه حقوق و تکالیف تابعیت جدید را بپذیرند و فی المثل برای همیشه قصد اقامت در سوئیس داشتند، هر چند بدست آوردن حکم طلاق هم یکی از انگیزه های این تغییر تابعیت بوده است ولی چون انگیزه منحصر نبوده دیگر نمی توان این طلاق را بعلت تقلب نسبت به قانون بلااثر کرد بر همین مبنی آراء زیادی از دادگاهها و دیوان تمیز فرانسه صادر شده است که بر طبق آن برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید ، قصد فرار از قانون انگیزه و داعی منحصر در انجام عمل باشد و آن عمل نیز جنبه علی البدل داشته باشد.
۳ – وسیله متقلبانه
در تعریف تقلب گفته اند: تقلب عبارت است از توسل به وسائل غیر مستقیم برای فرار از قانون، بکاربردن وسیله متقلبانه یکی از عناصر تقلب نسبت به قانون است. فاعل تقلب از مواجهه مستقیم با قانون و نقض آشکار آن اجتناب می کند تا ضمانت اجرای نقض قانون سد راه او نشود. بدین منظور با توسل بوسائلی غیر مستقیم از اجرای قانون فرار می کند. نقطه ضعفی از قانون بدست میاورد و با ظاهری حاکی از اطاعت به هدف غیر قانونی خود جامه عمل می پوشد.
درتعریف حیله گفته اند که: حیله عبارت از طرق خفیه ایست که کشف آن احتیاج به تفطن دارد. بنابر این تقلب و حیله قائم به یک وسیله متقلبانه و خدعه آمیز هستند. برای اینکه تقلب به نتیجه مورد نظر برسد این وسیله باید حائز شرایطی باشد، باید از نظر حقوقی موثر بوده و بکاربردن آن منجر بحصول یک وضعیت نامشروع و غیر قانونی شود. موثر بودن وسیله شرط حتمی و ضروری تقلب است و بدون آن تقلب به نتیجه نمی رسد تا بحث ابطال و خنثی کردن آن مطرح شود. از نظر حقوقی وقتی یک وسیله موثر است که بتواند نتیجه مورد نظر را بوجود آورد بدون اینکه با تضمینات قانونی که از اجرای آن اجتناب شده برخورد کند. درا ین شرایط است که مسئله تقلب نسبت به قانون مطرح می شود. زیرا الزام قانونی مستقیماٌ نقض نشده و وسیله ایکه فاعل تقلب انتخاب کرده او را از تعرض تضمینات عادی قانون برکنار می دارد. نکته دیگر که باید در مورد وسیله تقلب ملحوظ شود حقیقی بودن آن است.
فرق تقلب به معنی اخص از عمل صوری ناشی از همین امر است. هدف از هر دو اینها یکی است ولی اختلاف در وسیله است. عمل صوری وسیله فرار از اجرای قانون نیست بلکه موجب اخفا تجاوز به قانون است. واضح است که هرگاه حقیقت افشا شود تجاوز به قانون آشکار می شود و محتوای صوری چیزی جز نقض قانون نیست. تشخیص حقیقی یا صوری بودن وسیله از نظر قضایی آسان نیست.
وسیله متقلبانه باید جنبه فرعی و علی االبدل داشته باشد. و وسیله متقلبانه و تقلب باید فقط در موردی اعمال گردد که علاج دیگری وجود نداشته باشد و توسل به این علاج ضروری باشد. به عبارت دیگر منظور از فرعی و علی البدل بودن اجرای قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون این است که هرگاه وسیله دیگری موجود باشد که با آن بتوان از اجرای قانون خارجی جلوگیری کرد دیگر استناد به این قاعده لزومی نخواهد داشت. که این مورد به تفصیل بیان خواهد شد.
۱-۳- ا
نواع وسایل متقلبانه
شمارش و احصاء کلیه وسایلی که برای تقلب نسبت به قانون بکار می رود مقدور نیست و فایده ای هم ندارد.
دامنه تقلب ممکن است به کلیه رشته های حقوقی و ابواب مختلف آن سرایت کند. برای مثال در کتب فقه می بینیم که در عقود و ایقاعات و حتی حج و زکات، فروعی بعنوان حیله و تقلب مطرح شده است. طبقه بندی معینی هم برای وسائل متقلبانه ممکن نیست زیرا وسائل متقلبانه محدود به عقود و ایقاعات نیستند. وقایع حقوقی(۱) نیز ممکن است برای فرار از تکلیف مورد استفاده قرار گیرند. غالباٌ اعمال حقوقی وسیله تقلب هستند. از این قبیل است معامله به قصد فرار از دین و موردیکه مالک مال غیر منقول پس از فروش آن با سند عادی آنرا رسماٌ بشخص ثالثی منتقل می کند. این حیله و تقلب که در حقوق ما عنوان معامله معارض را دارد دارای وصف جزایی است، در حقوق فرانسه از مصادیق نظریه تقلب نسبت به قانون بشمار می رود. تحصیل تابعیت خارجی برای فرار از صلاحیت دادگاههای داخلی و یا فرار از خدمت نظامی و بدست آوردن حکم طلاق وسیله معروفیست که به ممنظور تقلب نسبت به قانون اتخاذ شده است. تقلب ممکن است از طریق ترک فعل عمدی تحقق یابد. دیوان تمیز فرانسه در مسئله ای تقلب را در مورد ترک فعل عمدی، بطور ضمنی پذیرفته است.(۲)
تقلب ممکن است با استفاده از واقعه حقوقی تحقق یابد. تغییر اقامتگاه یک واقعه حقوقی است و ممکن است بمنظور فرار از صلاحیت دادگاهی که احتمال طرح دعوی در آن می رود صورت گیرد.
الف– عمل حقوقی: اعلام اراده ایست که وضعیت حقوقی یک شخص را تغییر می دهد بدین معنی که حقی را ایجاد یا منتقل یا اسقاط می کند.
ب– واقعه حقوقی: حادثه ایست که موجب، بوجود آمدن یا انتقال یا اسقاط حق است بدون اینکه کسی این نتایج را خواسته باشد. این حادثه گاهی طبیعی است مثل فوت که موجب انتقال اموال بورثه است و یا ناشی از فعل شخص مانند اتلاف و تسبیب البته ممکن است ایجاد حادثه ناشی از اراده و عمد باشد ولی نتیجه این حادثه مقصود فاعل نیست ، رجوع شود به ماده ۳۲۸ ق. م
تاجری که هنوز درپرداختهای او توقف حاصل نشده یا پیش بینی نزدیک بودن توقف خود ممکن است از کار تجارت دست بکشد تا خود را از عنوان ورشکستگی که مخصوص تجار است خلاص کند.
در فرانسه پس از پایان جنگ به مالکینی که مستغلات ایشان در اثر جنگ منهدم شده بود خساراتی پرداخت

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۳

از امام جعفر صادق علیه السلام روایت شده است که: « نعم الشئ الفرار من الحرام الی الحلال ».(۳)
به نظر می رسد که از این روایت نمی توان صحت حیله و تقلب را استنتاج کرد. زیرا فرار از حرام به حلال این است که انسان مرتکب فعل حرام نشود نه اینکه بر فعل حرام، سرپوش حلال بگذارد و به سادگی مرتکب آن شود و اصولاٌ فرار از امری مستلزم اجتناب از آن است و منظور از این روایت جواز حیله نیست، بلکه ناظر به « حیله مشروع » است که دارای شرایط خاص خود می باشد و هیچیک از حیله هایی که در باب ربا و اضرار به غیر و امثال آن تصور شده و برای تصحیح آن، به روایت مزبور استناد کرده اند، بطور مسلم از قبیل حیله مشروع نمی باشند. روایت دیگری که برای اثبات صحت حیله به آنها استناد شده، روایات مربوط به بیع « عینه » است به نظر ما نه تنها دلالتی بر صحت بیع عینه ندارند، بلکه اصولاٌ معارض با اخبار دیگری است که از بیع عینه و موارد مختلف آن نهی کرده اند.
بنابراین این روایات هم دلالتی بر صحت حیله ندارند.
۳- فتاوی
مسئله حیله و تقلب از قدیم الایام در فقه اسلام مورد بحث و بررسی بوده است و به مناسبت موارد متعددی
۱- دکتر عبد السلام ذهنی بک – الحیل المحظور منها و المشروع ص ۱۰۹ ، اعلام الموقعین ، جلد ۳ ، ص ۲۱۴ – ابن قدامه – المغنی ج ۴ ص ۱۷۶ به نقل از دکتر محمود کاشانی ، پیشین
۲- شیخ طوسی – خلاف – کتاب طلاق مسئله ۶۰- فقها ازاین حدیث یک قاعده کلی استخراج کرده اند بدین بیان که « اذا حرم الله شیئاٌ حرم ثمنه » . یعنی هنگامیکه خداوند چیزی را تحریم نماید بهای حاصل از فروش آنرا نیز حرام کرده است.
۳- چه خوب است فرار از حرام به سوی حلال
که در ابواب فقه از حیله وجود داشته، بعضی از فروع مبتلا به آن را مورد بررسی قرار داده اند. برای مثال در باب ربا، از تخلص از ربا بحث شده و به همین مناسبت از صحت و بطلان حیله گفتگو به میان آمده است . عموماً در کتب فقهی بحث حیله و تقلب بیشتر در باب ربا و شفعه و طلاق آمده است ولی در سایر مباحث فقه هم فروعی از حیله و تقلب عنوان شده است و هرچند موافقین صحت حیله و تقلب بخصوص در فقه امامیه فراوانند، ولی مخالفین حیله و تقلب هم کم نیستند. ما در این قسمت به ذکر بعضی از این فتاوی می پردازیم.
محقق اردبیلی از مخالفین حیله و تقلب است. فتاوای او در باب حیله و تقلب مشهوراست و غالب فقها آنرا نقل کرده اند، عین عبارت او چنین است: « و ینبغی الا جتناب عن الحیل مهما امکن و اذا اضطر یستعمل ما ینجیه عندالله تعالی و لا ینظر الی الحیل و صوره جوازها لما عرفت من عله تحریم الربا ». ترجمه: باید مهما امکن از ارتکاب حیله و تقلب اجتناب شود و اگر کسی ناگزیر از آن شد، کاری کند که موجب نجات او نزد خدای بزرگ باشد و فریب حیله و صورت ظاهر آن را نخورد بلکه بعلت و حکمت تحریم ربا توجه کند.
در این فتوی که تجلی روح تقوی و پارسایی صاحب آن است به حکمت وضع قانون توجه شده است، و همین امر از مبانی ابطال حیله و تقلب بشمار میرود. این فقیه عالیقدر بطوریکه بعداٌ خواهیم دید از مخالفین جدی و همه جانبه حیله و تقلب هستند و در کلیه مسائلی که مبتنی بر حیله و تقلب است با قاطعیت باب حیله را سد کرده است.
یکی از فقها صدر اسلام بنام ناصر در کتاب فقهی خود بنام ناصریات فتوای کلی و صریح بر بطلان حیله و تقلب داده است. او که از اجداد سید مرتضی و از خاندان امامت است می گویند: « کل حیله فی الشفعه و غیرها من المعاملات بین الناس فانی ابطلها و لا اجیزها ». یعنی هر حیله و تقلبی را چه در شفعه و چه در سایر معاملات رایج بین مردم، من باطل می دانم و آنرا تجویز نمی کنم ».
( ناصریات ضمیمه جوامع الفقهیه مسئله شماره ۱۷۸ به نقل از دکتر کاشانی )
ابن قدامه، که از مشاهیر فقهای عامه است از مخالفین جدی حیله و تقلب بشمار می رود که در المغنی باب ربا ص ۴۳ و جلد چهارم، نظر او در این خصوص بیان شده که با توجه با جامعیت و ارزش علمی فتوای او در این قسمت ابتدا عین آن را و سپس ترجمه آن را ذکر می کنیم.
« لنا: ان الله تعالی عذب امه بحیله احتالوا فمسخهم قرده، و سما هم معتدین و جعل ذلک نکالا و موعظه للمتقین. لیتعظوا بهم و یمتنعوا من مثل افعالهم و لا ن الله تعالی انما حرم المحرمات لمفسدتها و الضرر الحاصل منها، و لا تزول مفسدتها مع ابقاء معناها باظهار صوره غیر صورتها، فوجب ان لا یزول التحریم کما لو سمی الخمر بغیر اسمها لم یبح ذلک شربها و قد جاء عن النبی صلی الله علیه و سلم: لیستحلن قوم من امتی الخمر یسمونها بغیر اسمها »، ترجمه: « نظر ما در باب حیله و تقلب این است که خداوند امتی را بعلت حیله عذاب کرد و آنان را بصورت بوزینه مسخ گردانید و آنان را تجاوز کار نامید و این امر را درس عبرتی برای متقین قرار داد تا ز سرنوشت آن امت عبرت گیرند و از ارتکاب نظیر اعمال آنان امتناع نمایند. همچنین خداوند محرمات را بعلت فسادی که در آنها وجود دارد و ضرری که از آنها ناشی می شود حرام کرده است و این مفسده با تغییر صورت ظاهر عمل، و ابقاء معنی آن زائل نمی شود، بنابراین لازم است که تحریم هم بحال خود باقی بماند چنانکه اگر به شراب، اسم دیگری بگذارند این امر موجب اباحه شرب نمی شود. و از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و سلم منقول است که: عده ای از امت من شراب را حلال می کنند از این طریق که اسم دیگری بر آن می نهند».
وحید بهبهانی، نیز در تالیفات خود مکرراٌ از حیله و تقلب بحث کرده است.(۱)
او با اکثر حیله های مشهور مخالف است و در رساله ای که تحت عنوان

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

« قرض بشرط معامله محاباتیه»، برشته تحریر درآورده در باب حیله چنین گفته است: « بدان که عده ای از علمای زمان ما معتقد به حیلت قرض بشرط معامله محاباتیه شده اند و منظور من از معامله محاباتی این است که مقرض چیزی را به مقترض زیاده بر ثمن المثل بفروشد و یا اینکه به کمتر از ثمن المثل خریداری کند و یا سایر عقود مثل صلح و اجاره را به این نحو منعقد سازد حتی بعضی از آنان مدعی عدم خلاف در بین شیعه شده اند و اختلاف را به عامه نسبت داده اند. و به همین علت است که این نوع معامله بین مردم شیوع یافته، بطوریکه ممنوعیت و کراهتی در آن قائل نیستند و بهیچوجه در این مورد احتیاط نمی کنند هرچند که رویه فقها در شبهات، اجتناب و احتیاط است.
مثل اینکه در هنگام روزه استعمال دخانیات نمی کنند هرچند روزه مستحبی باشد و ترک استعمال فی الجمله مضر باشد و یا اینکه ترک عادت در نهایت مشقت و موجب اختلال دماغ و تشویش ذهن نسبت به نماز و سایر عبادات گردد ولی در خصوص معامله مزبور یعنی قرض بشرط معامله محاباتیه اصلاٌ احتیاط نمی کنند و حال آنکه خوردن درهمی از ربا نزد خدا شدیدتر از هفتاد بار زنای با محارم مثل مادر و خواهر و عمه و خاله درخانه خدا می باشد، و سایر تهدیدات بالغه و تخویفات هائله ای که در این باب رسیده است. حتی خداوند تعالی در قرآن کریم اکتفا به یک تحذیر نکرده است، بلکه آنچه من یافته ام هفت آیه است. از جمله: « فان لم تفعلوا فاذنوا بحرب من الله و رسوله»(۲)
۱ – او به آقا باقر بهبهانی نیز معروف است صاحب تعدادی از رسالات جالب و استاد عده ای از فقها ء بزرگ امامیه است .
۲ – و اگر دست از ربا برنداشتید پس اعلان جنگ با خدا و رسول او بدهید .
و « من عاد فاولئک اصحاب النار ».(۱)
و « الله لا یحب کل کفار اثیم»(۲)
و اما سنت نبوی که از حد احصاء بیرون است. مثل این حدیث که: « کسیکه ربا خورد خداوند معده او را از آتش جهنم بقدری که ربا خورده است پر می کند و اگر ربا را برای غیر خوردن گرفته باشد، خداوند هیچ طاعتی را از او تا هنگامی که قیراطی از این ربا در نزد او است قبول نمی کند. و دائماٌ در لعنت خدا و ملائکه باقی خواهد بود».(۳)
در میان فقهای عامه،ا مام احمد بن حنبل و پیروان او از مخالفین حیله و تقلب هستند. در اینجا چند فتوای مشهور را از او ذکر می کنیم.
۵-امام احمدبن حنبل، در این خصوص گفته است: « هیچ یک از انواع حیله و تقلب جایز نیست.(۴)
و در باب شفعه می گوید « هیچیک از انواع حیله برای خنثی کردن شفعه و بطور کلی حیله بمنظور ابطال حق فرد مسلمان جایز نیست».
۶-ایوب السختیانی، در مورد کسانی که دست به حیله میزنند گفته است: « این افراد خداوند را فریب می دهند مثل اینکه می خواهند بچه ها را فریب دهند و اگر بجای ارتکاب حیله و تقلب مقصود خود را بطور علنی و آشکار انجام می دادنند ، بنظر من زشتی آن کمتر بود».(۵)
-۷ابن قیم، عنایت خاصی به مسئله حیله و نقلب مبذول داشته و بیش از چهارصد صفحه از کتاب نفیس خود را به بحث از حیله و موارد آن و آراء و نظرات مربوط به آن اختصاص داده است. تحقیقات علمی او که با استفاده از نظرات سایر فقها ی اسلام صورت گرفته از جهت تاریخی و علمی بسیار سودمند و ارزنده است.(۶)
۱ – و کسانیکه از این کار دست نکشند آنان اهل جهنم اند و در آن جاوید معذب خواهند بود .
۲ – و خداوند دوست نمی دارد هر ناسپاس تبهکاری را
۳- من اکل الربا ملاء الله بطنه من النار جهنم بقدر ما اکل و ان حاصل منه لغیر اکل ما قبل الله منه عملا و یکون دائماٌ فی لعنه الله و الملائکه مادام معه قیراط منه .
۴- لا یجوز شئ من الحیل فی ذلک و لا فی ابطال حق مسلم
۵- یخادعون الله کانما یخادعون الصبیان ، فلو اتوا الامر عیاناٌ کان اهون علی
۶-ابن قیم الجوزیه متولد ۶۹۱ هجری و متوفی بسنه ۷۵۱ هجری ، استاد او ابن تیمیه ، بوده است که ابن قیم در تالیفات خود از او به شیخ الاسلام یاد میکند . ابن قیم از علمای بزرگ زمان خود بوده و در رشته فقه و اصول دین و لغت عرب و علم کلام ، متبحر بوده است . از خصوصیات بارز فکری او ، اصرار در مبارزه با تقلید کورکورانه در اعتقادات و اهتمام در متکی ساختن آراء و عقاید خود به کتاب و سنت بوده است . ابن قیم نظرات خود را پس از بررسی و وقوف بر آراء طوائف مختلف مسلمین ابراز میکرده ، بحدی که عقیده و مذهب او را مبنی بر انتخاب دانسته به این معنی که او از مذهب و فرقه معینی تبعیت نکرده بلکه او تابع حق بوده و خود را به هیچیک از مذاهب مقید و محصور نمی دانسته است .
او در ابطال حیله و تقلب و رد آن دقت و موشکافی بسیار کرده که ذکر قسمتی از عقاید او در این مقام ضروری است. بنظر ابن قیم، اکثر حیل با اصولی که ائمه اربعه فقه قبول کرده اند، سازگار نیست و اضافه میکند: «حیله موجب از بین رفتن تحریم می شود درحالیکه سبب حرمت باقی است و باعث اسقاط وجوب می شود درحالیکه سبب و علت وجوب ، کماکان باقی است و بنابراین حیله و تقلب از جهات متعددی حرام است.
اول- ارتکاب حیله و تقلب ملازمه با انجام فعل حرام و ترک فعل واجب دارد.
دوم- حیله و تقلب متضمن مکر و خدعه و مشتبه ساختن امور بر مردم است.