مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۶

به منظور استفاده از قانون خارجی، کافیست که رابطه ی حقوقی خود را تغییر دهند تا از اعمال و اجرای قانون کشور متبوع خود معاف گردند.
حال آنکه بر اساس تئوری کلاسیک تقلب نسبت به قانون، تغییر ارادی عناصر وابستگی در جهت فرار از قانون ذی صلاح و استفاده از آزادیهای مصرح در قانون جدید پی ریزی شده بود.
بر اساس تئوری جدید، اصلاح و تغییر روابط حقوقی افراد موجب رد صلاحیت قانونی خواهد بود که قبل از این تغییر و اصلاح صالح و قابل اعمال به نظر می رسید. بدین ترتیب تفاوت در مفاهیم جدید و قدیم
۱ – این موضوع در قسمت بررسی تطبیقی تقلب نسبت به قانون ، مخصوصاٌ در پرونده های مطرحه در انگلیس به تفصیل شرح داده شده است .
تقلب نسبت به قانون در اصطلاح عنصر مادی نهفته است. این تغییر روابط حقوقی توسط اشخاص شامل استفاده از نهادهای حقوق خصوصی یک کشور همچون ازدواج با زنان بیگانه جهت تحصیل تابعیت جدید و یا مسافرت به کشور خارجی برای عمل طلاق و فرار از قانون کشور متبوع خود و انجام تقلب نسبت به قانون می گردد.
اینک شرایط اعمال قاعده و عناصر تشکیل دهنده تقلب بیان می شود.
ب- عناصر موضوع
تقلب همیشه فرار از یک الزام قانونی است که فرد با استفاده از وسایل غیر مستقیم قصد دارد از آن شانه خالی کند.
با توجه به نکات مذکور می توان عناصر زیر را برای تحقق تقلب ضروری دانست.
عناصر تشکیل دهنده تقلب:
– وجود یک الزام قانونی(در حقوق فرانسه در این مورد عبارت la regle obligatoire استعمال شده است)
– قصد متقلبانه
– وسیله متقلبانه و جنبه فرعی و علی البدل داشتن از نظر قانونی
اکنون به توضیح هر یک می پردازیم :
۱- مفهوم الزام قانونی
الزامات گاهی دارای جنبه اخلاقی است و بدون اینکه قدرتی ضامن اجرای آن باشد رعایت احترام آنها از فرد خواسته شده است. غیر از تکالیف اخلاقی الزامات دیگری وجود دارند که قوانین موضوعه هر مملکت اجرای آنرا بر کلیه افراد واجب ساخته است. ممکن است این الزام مستقیماً از طرف قانون پیش بینی شده باشد. مثل تکلیف انفاق و ممکن است ناشی از اراده خود شخص باشد، مانند تعهداتی که در اثر انعقاد عقد بر عهده هر یک از طرفین قرار می گیرد. کلمه قانون در عبارت تقلب نسبت به قانون دارای مفهوم وسیعی است که کلیه این الزامات را شامل می شود. بنابراین منظور از قانون معنی اخص آن یعنی مصوبات مجلس نیست بلکه تصویب نامه ها و آئین نامه ها ی اداری نیز ممکن است مورد تقلب واقع شوند. از این جهت نیز اشکالی در میان نیست زیرا مقررات مقامات رسمی نیز دارای صفت الزامی است و اما عده ای قرارداد را از قبیل الزامات قانونی ندانسته اند و ایراد آنها این است که اولاً قراردادها جنبه خصوصی دارند و فاقد جنبه کلیت، که لازمه قانون است می باشد. و ثانیاً ضمانت اجرای قرارداد مربوط به طرفین آن است و مربوط به طبیعت قرارداد نیست.
این اشکالات در مورد قرارداد وارد نیست، زیرا قرارداد نیز برای متعاقدین ایجاد تعهد و تکلیف می کند و در این هنگام می توان قرارداد را یک الزام قانونی دانست.
قانون به قراردادهای خصوصی اعتبار داده و آنها را لازم الاجرا دانسته است. ( ماده ۱۰و ۲۱۹ قانون مدنی) و از همین جهت است که گفته اند قرارداد قانون متعاقدین و اصحاب دعوی است.
مفهوم الزامات قانونی کلیه الزامات و تعهدات را اعم از اینکه ناشی از قانون یا قرارداد را شامل می شود. اما الزام قانونی ممکن است در معرض تقلب قرار گیرد.
حقوقدانان فرانسه در این مورد اصطلاحregle obligatire که معنی قاعده الزامی، یا الزام قانونی است بکار برده اند و از آن معنی وسیعی را که کلیه دستورات الزامی و لازم الاتباع قانون را در بر میگیرد قصد می کند. از آنچه گفتیم معلوم می شود که تقلب، اختصاص بقوانین آمره ندارد بلکه کلیه قوانین که بنحوی از انحاء ایجاد تکلیف و الزاماتی برای فرد می کند ممکن است مورد تقلب قرار گیرد و بهر حال تقلب همیشه مستلزم وجود یک الزام قانونی است که فرد قصد دارد از اجرای آن شانه خالی کند.
به عقیده بعضی از مولفین حتی اگر قانون را در معنی وسیع آن یعنی الزامات قانونی بکار بریم، تقلب همیشه متوجه قانون نیست و از این جهت باید تقلب را به تقلب به قانون و تقلب نسبت به اشخاص ثالث تقسیم کرد. این تقسیم اولین بار بوسیله بارتل، پیشنهاد شده بود. بعدها مولفین فرانسوی دلائلی له و علیه آن ابراز کرده اند.
بنظر دیوا،(۱)این بهترین تقسیمی است که از نظریه تقلب بعمل آمده است. به نظر این مولف وقتی کسی با استفاده از یک معامله بحقوق شخص ثالثی تجاوز می کند، اعم از اینکه منشاء حق ثالث قانون باشد یا قرارداد تقلب نسبت بحقوق شخص ثالث تلقی می شود. و وقتی دو نفر با تبانی و بوسیله یک قرارداد مشترکاً برای فرار از یک دستور الزامی قانون اقدام می کنند، تقلب نسبت به قانون تحقق می یابد. این مولف اضافه می کند که ملاک تشخیص این دو مورد از یکدیگر منظور و انگیزه اصلی افراد است. یعنی هنگامیکه هدف افراد، اولاً و بالذات فرار از یک منع قانونی است بدون اینکه قصد تجاوز بحقوق شخص ثالثی در میان باشد، این عمل تقلب نسبت به قانون نامیده می شود حتی اگر این عمل، در نتیجه متضمن ضرری برای اشخاص ثالث
باشد. ولی وقتی که هدف افراد اولاٌ و بالذات اضرار بحقوق افراد است این امر تقلب نسبت به اشخاص ثالث نامیده می شود.
به نظر این مولف عملی که با تقلب نسبت به قانون واقع شده به علت اینکه علت آن نامشروع است ضمانت اجرای آن بطلان مطلق است. و حال آنکه در تقلب نسبت به اشخاص ثالث ف

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

قط متضرر از تقلب و قائم مقام
قانونی او می تواند به عمل متقلبانه اعتراض کند و در نتیجه بطلان آن نسبی است.(۲)
۱- دیوآ ، نظریه تقلب نسبت به قانون و رویه قضایی فرانسه ص ۴۵ به بعد
۲-دیوآ ، کتاب سابق الذکر ص ۶۳ ، بطلان نسبی در حقوق ما شبیه عدم النفوذ است .
اما این تقسیم بندی مخالفینی هم دارد و ایراداتی به آن وارد شده است، اما به نظر ما این تقسیم بندی ممکن است از نظر عملی بی فایده نباشد. زیرا هرچند تقلب همیشه متوجه یک الزام قانونی است ولی در مواردی که شخص معینی متضرر از آن است و برای اثبات آن تلاش می کند ممکن است در حقوق ما استفاده شود. در اینصورت است که این تقسیم دارای نفع عملی است.
۲- قصد متقلبانه
در تعریف تقلب نسبت به قانون به قصد تقلب برخورد می کنیم. قصد تقلب یکی از عناصر سازنده تقلب است.
۱-۲- ماهیت قصد تقلب به معنی اخصfraude
با اینکه در تعریف تقلب نسبت به قانون همیشه عنصر قصد تقلب ذکر میشود، اما بعضی از مولفین ضرورت قصد را در تحقیق تقلب انکار کرده و می گویند: تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز به قانون است. وقتی انسان قانونی را زیر پا میگذارد، این عمل قابل ابطال است هرچند قصد انسان، تجاوز به قانون نباشد. مثل معامله صغیر و یا موارد ضمان قهری مثل اتلاف مال غیر. تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز غیر مستقیم است بنابراین احراز قصد تقلب و سوء نیت خاص، در تحقق آن شرط نیست.
اما این نظر مورد قبول حقوقدانان قرار نگرفته و تقلب نسبت به قانون را، تجاوز نسبت به قانون ندانسته اند. در فرانسه رویه دادگاهها و دیوان تمیز این است که برای خنثی کردن تقلب نسبت به قانون فقط به غیر قانونی بودن نتیجه حاصله و یا ضرر و زیانی که باشخاص ثالث وارد شده اکتفا نمی کنند. بلکه برای متقلبانه بودن یک عمل، باید ثابت شود که این عمل با قصد تقلب و فرار از قانون صورت گرفته است. به موجب رأی مشهوری که دراین خصوص از دیوان تمیز فرانسه صادر شده: «چون تقلب و حیله در معاملات مفروض نیست بنابراین قراردادهایی که بطور قانونی بین افراد منعقد شده بمجرد اینکه مضر به منافع اشخاص ثالث است ، متقلبانه محسوب نمی شود».(۱)
مفهوم رأی مذبور این است که: قصد تقلب و فرار از قانون، از عناصر سازنده تقلب است. بهر حال در ضرورت قصد، برای تحقق تقلب بحثی نیست. آنچه دانستن آن ضروری است، ماهیت قصد تقلب است تا بتوان بر اساس آن عملی را متقلبانه محسوب نمود.
۲-۲- سوء نیت
بطور کلی در تعریف قصد تقلب می توان گفت: اراده فرار از یک الزام قانونی و اراده نیل به یک نتیجه غیر قانونی معیار قصد تقلب است. بسیار مشکل است که چیزی به این تعریف اضافه کنیم. در حالیکه قانون مدنی ایران یک تعریف لااقل کلی از تدلیس کرده و گفته: تدلیس عبارت از عملیاتی است که موجب فریب
Com.Cass.1958.D.50.467. Soc.5 juill. 1951 .bull.Civ. 51.4.388 -1

دسترسی متن کامل – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران …

مقالات: ۱۹۱
مقدمه:
قال الله تعالی: «و الباقیات الصالحات خیر عند ربک و خیر مردا».[۱]
خیرات و میراث عمومی و صدقات جاریه در میان همه اقوام و ملل متمدن وجود داشته و اکنون نیز به صورت های گوناگون وجود دارد.
مردمان نیکوکار و بشردوست برای خدمت به همنوعان و رفع حوائج آنان و بقا نام و اثر خود در زمان حیات تمام و یا قسمتی از اموال خود را مخصوص کارهای خیر و نیازمندی های اجتماعی کرده و بر وفق سنن و آداب ملی یا مذهبی ترتیب داده اند،که خود آن مال همیشه باقی و منافعش به مصارف مخصوص برسد،این عمل خیر چه در زمان های گذشته و چه در عصر حاضر که وسایل و اسباب تمدن و فرهنگ بسیار گسترش یافته است،یکی از خدمات سودمند اجتماعی است که در بسیاری از شئون گوناگون اجتماع در امورفرهنگی و بهداشتی مفید واقع می شود.
در دین جامع و جهانی اسلام از جانب پیغمبر بزرگوار اسلام و سایر پیشوایان مذهب سفارش بسیاری به صد قات جاریه و خیرات و میراث شده است،و این عمل خیر را مسلمانان بشردوست (باقیات الصالحات) نام نهاده و آن را موجب بقای نام ونشان در این جهان و دریافت پاداش فراوان و آموزش در آن جهان دانسته اند.
در قرآن کریم از این عمل خیر تعبیر به وقف نشده ولی در اخبار و احادیث گاهی کلمه وقف آورده شده و بیشتر از آن به (صدقه جاریه) بیان گردیده و در کتب فقه اسلامی بخشی به وقف اختصاص داده شده است. بی تردید سنت اسلامی وقف در بیان تمامی عناوین نیکوکاری به دلیل ساختار ویژه آن و شاکله نظام مند حقوقی و اقتصادیش از موقعیت ممتازی برخوردار است، یکی از راهکارهای ممتاز جلب مشارکت مردمی در رفع معضلات اجتماعی و تامین عدالت اجتماعی توجه به سنت وقف است.
وقف باعث خارج شدن از محور خودخواهی ها و دست یافتن به آرامش روحی و ثوابی عظیم است که از این طریق فرد تعلقات مادی را در خود می زداید،روحیه مال اندوزی و تکیه بر ثروت دنیوی را از خود دور می کند. بنابراین وقف در زندگی اجتماعی – اقتصادی تمدن های مختلف، نقش بارزی ایفا کرده و در اسلام نیز به عنوان یک سنت حسنه مورد سفارش و تأکید رهبران دینی قرار گرفته است فلسفه تاسیس و ترویج نهاد وقف در اسلام پر کردن خلأها و بر طرف کردن نیازهای فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی در جامعه اسلامی است. از صدور اسلام تا کنون، دنبال بروز مشکلات در زندگی اجتماعی و اقتصادی مردم، انسان های خیّر و نیکوکار با ایجاد موقوفات و قرار دادن درآمدهای آن در جهت رفع مشکلات اقدام نموده اند. هدف از این تحقیق و طرح مساله وقف به منظور آشنایی خوانندگان نسبت به این سنت حسنه و اجتماعی است که مورد نیاز جامعه کنونی می باشد. در این تحقیق به بررسی وقف در مذهب امامیه و شافعی و قانون مدنی پرداخته می شود.
کلیات تحقیق
۱-۱٫تعریف مساله و بیان سوال
۲-۱٫سابقه و ضرورت انجام تحقیق
۳-۱٫فرضیه ها
۴-۱٫روش و ابزار گرد آوری اطلاعات
۵-۱٫اهداف تحقیق
۶-۱٫سازماندهی تحقیق
الف) تعریف مسأله:
بشر در قرن های اخیر به پیشرفت های چشم گیری دز زمینه های مختلف فناوری و صنعت دست پیدا کرده و گسترده تر شده است. اما در کنار این دستاوردهای و پیشرفت ها مشکلات اقتصادی و رفاهی و نیازمندی های افراد جامعه هم بیشتر شده است و نیاز به احساس همدردی وتعاون و همیاری در میان افراد جامعه هم بیشتر احساس می شود. با توجه به گستردگی جوامع و مشکلات اقتصادی و نیازمندیهای افراد جامعه باید برای حل مشکلات راه حل هایی در نظر گرفته شود. یکی از این راه حل ها که حتی فبل از ظهور اسلام هم به نوعی در ایران وجود داشته و در فقه امامیه هم به آن تاکید شده و عمل عبادی محسوب می شود. وقف است که با توجه به گستردگی جوامع ضرورت آن بیش از گذشته احساس می شود.
در اواخر شاهنشاهی ساسانیان بینادهای نیکوکاری به منظور رستگاری روان در ایران بیناد شد. که پول آن صرف تنگدستان و احداث تاسیسات عام المنفعه می شد. همین بینادها بعدها الگویی برای وقف اسلامی شدند. در ایران در تشکیلات اداری دوره ساسانیان (۲۶۱-۳۸۹ هجری ) از دیوان موقوفات و یا دیوان اوقاف نام برده شده که کار آن رسیدگی به امور مساجد و اراضی موقوفه بوده است.
سنت حسنه ی «وقف» یک دیگر از افتخارات مکتب اسلام و از اهرم های مؤثر اعتقادی و فرهنگی برای جبران نیازهای مالی و معنوی جامعه است. از صدها سال پیش واقفان خیراندیش با اختصاص بخشی از اموال خود برای خدمت مستمر به جامعه در قالب عمل پسندیده ی (وقف) که بارزترین وروشن ترین مصداق احسان، انفاق، صدقه ی جاریه، تعاون و باقیات الصالحات است. منشاء خدمات فراوان علمی، فرهنگی، هنری، رفاهی، بهداشتی در جامعه بوده اند که وجود صدها درمانگاه، بیمارستان، مدرسه، دارلایتام، کتابخانه و هزارها مسجد، قنات، پل، آب انباه و غیره …. که باید بطور دایمی حفظ و مورد بهره برداری قرارگیرد. در سراسر کشورهای جهان به ویژه ایران بهترین گواه و شاهد آن است. نمونه ی دیگری از مصارف که در بین موقوفات سالهای اخیر مشاهده می شود. برای مساجد، بیمارستانها، ایجاد حمام، تعمیر حمام، احسان، تهیه پوشاک، ایجاد دارالایتام، ورزشگاه، کمک به دانشجویان، اطفال بی بضاعت، معلمین و مستخدمین مدرسه، کمک نقدی به افراد، لوازم تحصیل دانش آموزان بی بضاعت، اعطای جوایز و وام، ورزش در مدرسه، احداث سا

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

ختمان برای افراد بی بضاعت، جهزیه عروس، ازدواج، بیماران سرطانی، احداث نانوایی، خرید کتاب، تعمیر پل و دبستان، تامین آب شرب می باشد.
بخش مهمی از وقف آموزشی بوده است. بینادی در جهت حفظ و نگهداری میراث علمی و توسعه حمایت بقای آن – سهم عمده ای در تحول ساختار فرهنگی و توسعه علمی و اقتصادی کشور – وقف در شئون مختلف اجتماعی – وقف در پژوهش و در نتیجه در گسترش دانش و علومی که موجب شکوفایی تمدن عظیم اسلامی – ساختار و کارکردهای نهاد وقف بر ساختار و کارکردهای نهادهای دیگر چون نهادهای علمی، پژوهشی، آموزشی، درمانی ، اقتصادی و فرهنگی تاثیر مستقیم دارد.
نگاهی گذرا به دیروز و امروز فرهنگ ها و تمدن بشری کافی است. تا ما را با آثار و برکات مادی و معنوی وقف در گستره کشورهای اسلامی و غیر اسلامی آشنا کند.
وقف و مصادیق آن در فقه امامیه و فقه شافعیه چیست ؟
چه تفاوتی بین نظام وقف در ایران و فقه امامیه وجود دارد؟
ب) سابقه و ضرورت انجام تحقیق :
فرهنگ وقف و بنیادهای خیریه وقفی از عناصری هستند. که در طول تاریخ تمدن اسلامی و حتی بشری نقش ارزنده و سازنده در توسعه علم و فن آوری و امر تحقیق و پژوهش داشته اند. موقوفات از نظر درآمد و بهره مستمری که همیشه داشته اند از بهترین و پایدارترین منافع مالی و حمایت کننده برای انجام پژوهش ها وتوسعه علم و دانش در جوامع اسلامی در طول تاریخ و در کشورهای غربی در یک قرن اخیر بوده اند حمایت از پژوهشگران و دانشمندان و به وجودآمدن نهادهای بزرگ علمی و تحقیقاتی و آموزشی نظیز مدارس، کتابخانه ها، بیمارستانها، تظامیه ها، رصدخانه ها در پوشش فرهنگ اصیل صورت گرفت. و واقفان و نیکوکاران خداجوی با ایجاد مراکز همگانی دانش و پژوهش تلاش نمودند با برآوردن نیازهای پژوهشگران زمینه ای را فراهم آورند که بتوانند به دغدغه معاش و هزینه های زندگی به امر تحقیق و پژوهش و نگارش و توسعه علم بپردازند.
اکنون که نقش سازمانهای غیر دولتی و تشکل های داوطلب مردمی و بنیادهای خیریه در حل مشکلات اقتصادی و اجتماعی جامعه بشری مورد توجه صاحبنظران دولت ها قرار گرفته است. احیای مجدد فرهنگ اصیل وقف امری ضروری می نماید.
سنت حسنه ی «وقف » که مصداق بارزی از آیه شریفه «وَالباقیاتِ و الصالِحاتِ خَیرٌ عِندَ رَبِک…..» به عنوان رهنمودی انسان ساز و فرهنگ مترقی در مجموعه تعالیم اسلامی بشمار می رود. که آثار اخلاقی و فرهنگی و اقتصادی بیشماری را در توسعه اجتماعی داشته است. و امروز هم می تواند به عنوان یکی از عناصر فعال و زمینه ساز برای مشارکت آحاد جامعه در حمایت از پژوهش و پژوهشگران ایجاد بستری مناسب در جهت توسعه اقتصادی مورد توجه قرار گیرد.
گسترش فرهنگ وقف، یکی از عمده ترین فاکتور، انهدام تراکم ثروت در جامعه و ایجاد بستر مناسب برای رشد ارزشهای معنوی و الهی، در شکل توزیع عادلانه ی موقوفات، محسوب می شود و با درک همین نکته، یعنی مؤثریت ژرف وقف در توسعه ی اقتصادی، فکری، فرهنگی و معنوی است. که اسلام دین مقدس توحیدی بر گسترش فرهنگ وقف بیش از هر چیز دیکر تأکید نموده است. مردم خیر و نیکوکار ایجادگر و رسیدن به این هدف نیاز به فرهنگ سازی در سطح ملی دارند .
ج) فرضیه ها:
۱–وقف به معنای حبس کردن اصل مال و استفاده از منافع آن برای عموم مردم و بعضی از افراد.وقف در هر زمینه و اموری که جهت رفاه باشد کارایی دارد.
۲-نظام وقف در ایران از فقه امامیه اقتباس شده است از اقوال و نظریات فقها شیعه پیروی کرده است.
د) اهداف تحقیق:
این رساله بر آن است تا نگاهی دوباره به موضوع بررسی احکام وقف بیندازد و نظر فقهای امامیه و شافعیه را بررسی کند، لذا اهداف آن عبارتست از:
بررسی تطبیقی احکام وقف در فقه امامیه و نظام ایران. بررسی تاثیر وقف در رشد جوامع و حل مشکلات اقتصادی، اجتماعی و رفاهی. بررسی تاثیر وقف در تمدن اسلامی و نقش آن در توسعه و پیشرفت علوم و فنون بشری.
و) روش و ابزار گردآوری اطلاعات:
در این پژوهش و کار تحقیقی با توجه به ماهیت مساله و عنوان تحقیق که بر اساس روش کتابخانه ای و تحلیلی و تطبیقی و مطالب فقهی و حقوقی در آن گردآوری شده سعی گردیده است که بررسی احکام وقف در فقه امامیه متداول و معمول هستند مورد بررسی قرار بگیرد. که در این رابطه به کتب فقهی، حقوقی، دینی، نمایه، مجله، نشریان و اینترنت مراجعه می شود.
ه) سازماندهی مطالب:
مجموعه حاضر در ۶ فصل تدوین گردیده است. فصل اول با نام بنیادهای مفهومی و زمینه های تاریخی شامل دو بخش است بخش اول: بنیادهای مفهومی – بخش دوم: زمینه های تاریخی
فصل دوم: ارکان وقف شامل سه بخش است– بخش اول: عقد وقف موقوفه – بخش دوم : ارکان وقف بخش سوم: وقف از نظر موقوف علیهم
فصل سوم: تداوم و استمرار وقف که شامل چهار بخش است – بخش اول: وقف معاطاتی بخش دوم: شروط وقف بخش سوم: انواع مال موقوف و بخش چهارم: مسائل مستحدثه وقف
فصل چهارم: تولیت بر وقف شامل دو بخش است بخش اول: ولایت وقف و بخش دوم: مسائل مربوط به متولی وقف