مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۷

طرف معامله شود(ماده ۴۳۸ قانون مدنی ایران) در مورد تقلب همین مقدارتعریف هم وجود ندارد. فقط بعضی از مواد قانون، مصداقها، قصد تقلب را ذکر کرده است که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. بر طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی:« هرگاه معلوم شود که معامله، بقصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست» معامله به قصد فرار از دین یکی از نمونه های بارز تقلب نسبت به قانون است. در این مورد، قصد تقلب بصورت قصد فرار از دین مجسم می شود.
بعضی از مولفین کوشش کرده اند که تعریف جامعی از قصد تقلب، بنمایند که شامل کلیه موارد تقلب بشود ژسران، در این مورد می گوید:« خود کلمه تقلب متضمن معرفت به بدی عمل ارتکابی است و نمی توان تقلبی را تصور نمود که فاعل آن از بدی عمل خود بی خبر است.بنابراین تقلب با سوء نیت ملازمه دارد»(۱)
مفهومی که مولف مزیور برای تعیین قصد تقلب ذکر کرده هرچند کلی است ولی معیار و ضابطه اصلی تقلب بشمار می رود. نویسندگان قانون مدنی سوئیس که تقلب نسبت به قانون را مغایر با اعتبار و قدرت حقوق دانسته اند و در مقام خنثی کردن آن بوده اند، ماده اول قانون مدنی سوئیس را به همین مورد اختصاص داده و با صراحت مقرر داشته:
«استفاده از حقوق و اجرای تعهدات باید مبنی بر حسن نیت باشد» واضح است که اثر مستقیم این ماده ممنوعیت تقلب نسبت به قانون است زیرا عملی که هدف از آن تقلب نسبت به قانون است توأم با حسن نیت نیست و ملازمه قطعی با سوء نیت فاعل آن دارد. محکمه فدرال سوئیس بر اساس این ماده آراء فراوانی بر بطلان تقلب نسبت به قانون صادر کرده که در مباحث بعد مورد استفاده قرار خواهد گرفت .(۲)
۳-۲- قصد اضرار
صرفنظر از مفهوم سوء نیت، که مورد قبول کلیه حقوقدانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. کسی که از زیر بار تعهد با توسل به وسائل متقلبانه شانه خالی می کند قصد اضرار، به متعهد له را دارد. همینطور قصد فرار از دین که در ماده ۲۱۸ قانون مدنی بکار رفته به معنی قصد اضرار به طلبکاران است.
بنابراین قصد تقلب وقتی تحقق پذیر است که ضرری حادث شده باشد و با انتفاء ضرر قصد تقلب منتفی است.
البته به این نظر ایرادی وارد شده شده است:
در کلیه موارد تقلب، عنصر ضرر وجود ندارد بخصوص در زمینه حقوق بین الملل خصوصی، تقلب نسبت
۱ – josserand کتاب انگیزه ها در اعمال حقوقی صفحه ۲۱۶
۲ – احادیث نبوی « انما الاعمال بالنیات » که از مبانی فقه اسلام بشمار می رود ناظر به همین معنی هستند زیرا ارزش و اعتبار اعمال افراد را وابسته به نیت صاحب آن کرده و صورت ظاهر عمل را نادیده گرفته اند
به قانون معمولاً با قصد اضرار توأم نیست. مثل مورد زن و شوهری که قبل از سال ۱۸۸۴ بعلت ممنوعیت طلاق در فرانسه، به سوئیس می رفتند و پس از بدست آوردن حکم طلاق به فرانسه مراجعت می کردند. در این مورد ضرری به شخص معین وارد نمی شود بنابراین قصد اضرار نمی تواند معیار و ضابطه جمیع موارد قصد تقلب قرار گیرد. البته به این نظر هم ایرادی وارد می باشد که ممکن است ضرری به شخص خاصی وارد نباشد ولی آیا ضرری هم به جامعه و نظم عمومی و پایه و اساس حکومت وارد نمی شود؟
مورد دیگری که بنظر بعضی از حقوقدانان بین قصد تقلب و ضرر تفکیک شده این است که ممکن است خساراتی وارد شود ولی قصد تقلب وجود نداشته باشد که مصادیق آن در حقوق بین الملل خصوصی فراوان است. که ممکن است نتیجه عمل متقلبانه ای حاصل شود و خساراتی وارد گردد بدون اینکه قصد تقلبی وجود داشته باشد.
با توجه به آنچه بیان شد بنظر می رسد که نمی توان بطور قاطع قصد اضرار را طرد کرد. ماهیت قصد تقلب ممکن است قصد اضرار باشد.
در این خصوص باید قائل به تفصیل شویم.
وقتی هدف از تقلب، بی اثر کردن قانون است و شخص معینی متضرر از آن نیست بنا به نظری قصد اضرار نمی تواند معیار قصد تقلب باشد ولی در موردی که هدف از تقلب، از بین بردن حقوق شخص معینی باشد ممکن است قصد اضرار را معیار تحقق تقلب قرار داد. و ضرورتی هم ندارد که این قصد را قصد صریح و شخصی بدانیم. کافی است که قصد نوعی افراد اضرار بحقوق دیگران باشد.
۴-۲-تقلب داعی منحصر باشد
برای اینکه تقلب نسبت به قانون تحقق یابد، مجرد سوء نیت و یا قصد اضرار کافی نیست. قبلاٌ به این نکته ضروری باید توجه کرد که منظور از قصد، در این جا با آنچه در باب شرایط صحت معاملات بعنوان قصد معامله بکار می رود متفاوت است، منظور از قصد تقلب، داعی و انگیزه متقلبانه است. برای اینکه عملی متقلبانه تلقی شود، لازم است که داعی منحصر در انجام عمل، تقلب نسبت بقانون باشد. اصولاٌ در یک عمل حقوقی متقلبانه کلیه شرایط صحت معامله موجود است. تقلب در مرحله انگیزه و داعی انجام یک عمل مطرح می شود. برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید داعی انجام آن فرار از قید قانون باشد. کافی نیست فرار از قانون یکی از اغراض و داعی او باشد بلکه لازم است این انگیزه، منحصراٌ موجب و محرک انجام این عمل قرار گرفته باشد و یا لااقل اگر انگیزه منحصر نیست، قصد فرار از قانون انگیزه اصلی باشد. از مثالی که ذیلاٌ ذکر می کنیم این نکات واضح می شود:
در فرانسه تا سال ۱۸۸۴ طلاق ممنوع بود. زن و شوهری که قصد جدائی داشتند، به سوئیس می رفتند چون طلاق در قوانین سوئیس وجود داشت و با قبول تابعیت این کشور بعنوان اتباع سوئیس از حق طلاق استفاده کرده و حکم طلاق می گرفتند. بعد از مراجعت این زن و شوهر و یا یکی از آنها بفرانسه این

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.

حکم طلاق در دادگاههای فرانسه مورد بحث قرار گرفت. اساس اظهار نظر محاکم این بود که: اولاٌ این تغییر تابعیت بطور جدی صورت گرفته است یا نه؟
اگر تابعیت واقعاٌ تغییر یافته بود این زن و شوهر، تبعه سوئیس محسوب می شدند و دادگاههای فرانسه نمی توانستند به مسئله تابعیت که مربوط بحق حاکمیت یک دولت خارجی است رسیدگی کنند و چاره ای جز این نبود که این زن و شوهر را تبعه سوئیس بحساب آورند. ثانیاٌ آیا این تغییر تابعیت بطور طبیعی و بعلت انگیزه های مشروع، صورت گرفته و یا اینکه فقط بمنظور فرار از ممنوعیت طلاق در فرانسه به آن متوسل شده اند. در صورت اخیر دادگاههای فرانسه بدون اینکه نسبت به اصل تابعیت سوئیسی زوجین اظهار نظری کنند، به استناد نظریه تقلب به قانون، حکم طلاقی را که در سوئیس صادر شده بود، در کشور فرانسه، غیر قابل استناد و بی اثر اعلام می کردند. استدلال آنها این بود که، این تغییر تابعیت منحصراٌ بمنظور فرار از منع قانونی طلاق در فرانسه صورت گرفته است، و بنابراین بعلت متقلبانه بودن نمی توان آثاری در کشور فرانسه بر آن مترتب دانست. در این مورد عناصر تحقق تقلب نسبت به قانون به خوبی آشکار است:
الف– الزام قانونی– طلاق در فرانسه ممنوع بوده و زوجین می بایست از این تکلیف تبعیت نمایند.
ب– قصد متقلبانه– رفتن به سوئیس و بدست آوردن تابعیت آن کشور بطور طبیعی نبوده و بمنظور بی اثر کردن منع قانونی طلاق در فرانسه بوده است. البته لازم بود احراز شود که این امر انگیزه منحصر یا انگیزه اصلی آنان در این تغییر تابعیت بوده است.
ج– وسیله موثر و جنبه علی البدل – زوجین برای بدست آوردن طلاق از یک وسیله صحیح که قانوناٌ غیر قابل خدشه است استفاده کرده اند. یعنی با تحصیل تابعیت سوئیس خود را از قلمروی اجرای قوانین فرانسه که ممنوعیت طلاق را از جمله آنها بود خارج کردند. وسیله انتخاب شده قانوناٌ صحیح و موثر و جنبه علی البدل دارد. برای مثال اگر بجای استفاده از تابعیت از یک وسیله مخدوش مثل جعل و یا اعلام صوری تغییر تابعیت و یا تغییر اقامتگاه ، استفاده می کردند، دادگاهها می توانستند بدون استناد به نظریه تقلب نسبت به قانون، نتیجه مورد نظر آنان را خنثی کنند. و یا اصلاٌ تقلب امکان پذیر نبوده، به دلیل اینکه شرایط تقلب نسبت به قانون تماماٌ وجود ندارد.
ملاحظه می شود که اگر این تغییر تابعیت بطور طبیعی برای زوجین پیش آمده بود و این زن و شوهر می خواستند کلیه حقوق و تکالیف تابعیت جدید را بپذیرند و فی المثل برای همیشه قصد اقامت در سوئیس داشتند، هر چند بدست آوردن حکم طلاق هم یکی از انگیزه های این تغییر تابعیت بوده است ولی چون انگیزه منحصر نبوده دیگر نمی توان این طلاق را بعلت تقلب نسبت به قانون بلااثر کرد بر همین مبنی آراء زیادی از دادگاهها و دیوان تمیز فرانسه صادر شده است که بر طبق آن برای اینکه عملی متقلبانه محسوب شود باید ، قصد فرار از قانون انگیزه و داعی منحصر در انجام عمل باشد و آن عمل نیز جنبه علی البدل داشته باشد.
۳ – وسیله متقلبانه
در تعریف تقلب گفته اند: تقلب عبارت است از توسل به وسائل غیر مستقیم برای فرار از قانون، بکاربردن وسیله متقلبانه یکی از عناصر تقلب نسبت به قانون است. فاعل تقلب از مواجهه مستقیم با قانون و نقض آشکار آن اجتناب می کند تا ضمانت اجرای نقض قانون سد راه او نشود. بدین منظور با توسل بوسائلی غیر مستقیم از اجرای قانون فرار می کند. نقطه ضعفی از قانون بدست میاورد و با ظاهری حاکی از اطاعت به هدف غیر قانونی خود جامه عمل می پوشد.
درتعریف حیله گفته اند که: حیله عبارت از طرق خفیه ایست که کشف آن احتیاج به تفطن دارد. بنابر این تقلب و حیله قائم به یک وسیله متقلبانه و خدعه آمیز هستند. برای اینکه تقلب به نتیجه مورد نظر برسد این وسیله باید حائز شرایطی باشد، باید از نظر حقوقی موثر بوده و بکاربردن آن منجر بحصول یک وضعیت نامشروع و غیر قانونی شود. موثر بودن وسیله شرط حتمی و ضروری تقلب است و بدون آن تقلب به نتیجه نمی رسد تا بحث ابطال و خنثی کردن آن مطرح شود. از نظر حقوقی وقتی یک وسیله موثر است که بتواند نتیجه مورد نظر را بوجود آورد بدون اینکه با تضمینات قانونی که از اجرای آن اجتناب شده برخورد کند. درا ین شرایط است که مسئله تقلب نسبت به قانون مطرح می شود. زیرا الزام قانونی مستقیماٌ نقض نشده و وسیله ایکه فاعل تقلب انتخاب کرده او را از تعرض تضمینات عادی قانون برکنار می دارد. نکته دیگر که باید در مورد وسیله تقلب ملحوظ شود حقیقی بودن آن است.
فرق تقلب به معنی اخص از عمل صوری ناشی از همین امر است. هدف از هر دو اینها یکی است ولی اختلاف در وسیله است. عمل صوری وسیله فرار از اجرای قانون نیست بلکه موجب اخفا تجاوز به قانون است. واضح است که هرگاه حقیقت افشا شود تجاوز به قانون آشکار می شود و محتوای صوری چیزی جز نقض قانون نیست. تشخیص حقیقی یا صوری بودن وسیله از نظر قضایی آسان نیست.
وسیله متقلبانه باید جنبه فرعی و علی االبدل داشته باشد. و وسیله متقلبانه و تقلب باید فقط در موردی اعمال گردد که علاج دیگری وجود نداشته باشد و توسل به این علاج ضروری باشد. به عبارت دیگر منظور از فرعی و علی البدل بودن اجرای قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون این است که هرگاه وسیله دیگری موجود باشد که با آن بتوان از اجرای قانون خارجی جلوگیری کرد دیگر استناد به این قاعده لزومی نخواهد داشت. که این مورد به تفصیل بیان خواهد شد.
۱-۳- ا
نواع وسایل متقلبانه
شمارش و احصاء کلیه وسایلی که برای تقلب نسبت به قانون بکار می رود مقدور نیست و فایده ای هم ندارد.
دامنه تقلب ممکن است به کلیه رشته های حقوقی و ابواب مختلف آن سرایت کند. برای مثال در کتب فقه می بینیم که در عقود و ایقاعات و حتی حج و زکات، فروعی بعنوان حیله و تقلب مطرح شده است. طبقه بندی معینی هم برای وسائل متقلبانه ممکن نیست زیرا وسائل متقلبانه محدود به عقود و ایقاعات نیستند. وقایع حقوقی(۱) نیز ممکن است برای فرار از تکلیف مورد استفاده قرار گیرند. غالباٌ اعمال حقوقی وسیله تقلب هستند. از این قبیل است معامله به قصد فرار از دین و موردیکه مالک مال غیر منقول پس از فروش آن با سند عادی آنرا رسماٌ بشخص ثالثی منتقل می کند. این حیله و تقلب که در حقوق ما عنوان معامله معارض را دارد دارای وصف جزایی است، در حقوق فرانسه از مصادیق نظریه تقلب نسبت به قانون بشمار می رود. تحصیل تابعیت خارجی برای فرار از صلاحیت دادگاههای داخلی و یا فرار از خدمت نظامی و بدست آوردن حکم طلاق وسیله معروفیست که به ممنظور تقلب نسبت به قانون اتخاذ شده است. تقلب ممکن است از طریق ترک فعل عمدی تحقق یابد. دیوان تمیز فرانسه در مسئله ای تقلب را در مورد ترک فعل عمدی، بطور ضمنی پذیرفته است.(۲)
تقلب ممکن است با استفاده از واقعه حقوقی تحقق یابد. تغییر اقامتگاه یک واقعه حقوقی است و ممکن است بمنظور فرار از صلاحیت دادگاهی که احتمال طرح دعوی در آن می رود صورت گیرد.
الف– عمل حقوقی: اعلام اراده ایست که وضعیت حقوقی یک شخص را تغییر می دهد بدین معنی که حقی را ایجاد یا منتقل یا اسقاط می کند.
ب– واقعه حقوقی: حادثه ایست که موجب، بوجود آمدن یا انتقال یا اسقاط حق است بدون اینکه کسی این نتایج را خواسته باشد. این حادثه گاهی طبیعی است مثل فوت که موجب انتقال اموال بورثه است و یا ناشی از فعل شخص مانند اتلاف و تسبیب البته ممکن است ایجاد حادثه ناشی از اراده و عمد باشد ولی نتیجه این حادثه مقصود فاعل نیست ، رجوع شود به ماده ۳۲۸ ق. م
تاجری که هنوز درپرداختهای او توقف حاصل نشده یا پیش بینی نزدیک بودن توقف خود ممکن است از کار تجارت دست بکشد تا خود را از عنوان ورشکستگی که مخصوص تجار است خلاص کند.
در فرانسه پس از پایان جنگ به مالکینی که مستغلات ایشان در اثر جنگ منهدم شده بود خساراتی پرداخت

تحقیق دانشگاهی – بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران …

۲-۳-۱-۲-۲٫وقف فی سبیل الله:
اگر واقف مالی را در راه خدا وقف نمود این وقف منصرف است به هر چیزی که باعث نزدیکی به خدا شود.
نظر مشهور این است که: مقصود از سبیل الله طریق و راهی است که از آن به ثواب و پاداش حقتعالی می توان نائل شد و از آن طرف رضا و خشنودی حضرت حق تعالی را تحصیل نمود بنابراین هر چه موجب ثواب و اجر گردد از قبیل نفع رساندن به محتاجان و بناء مساجد و …در این عنوان داخل و مصداق آن می باشد.[۳۲۷]
محقق حلی نیز همین نظر را در وقف فی سبیل الله عنوان نموده اند و فرموده اند هر گاه واقف بگوید: « فی سبیل الله و الثواب و سبیل الخیر» همه فی سبیل الله است و منافع آن را نباید به سه حصه تقسیم کرد.[۳۲۸]
بعضی فقهاء «سبیل الله» را صرف کردن موقوفه در را جهاد و حج و عمره می دانند. دلیل آنها: اجماع علماء- و همچنین کلمه (فی سبیل الله) عام است در همه امور، پس جایز است وقف در جهت آنها. به دلالت روایت از پیامبر که فرموده اند: «ارکبیه فان الحج و العمره من سبیل الله»[۳۲۹]
برخی دیگر از فقهاء می فرمایند: موقوفه به سه قسم تقسیم می شود ثلثی صرف جهاد کنندگان و حج و عمره می شود و این قسم فی سبیل الله است. و ثلث دیگر صرف فقراء و مساکین می شود و این اول برای خویشاوندان است که این قسم فی سبیل الثواب است. ثلث دیگر صرف به پنج گروهی که خداوند در آیه صدقات باد نموده است و ایشان فقراء و مساکین ابن سبیل و غارمین و رقاب هستند. و این قسم فی سبیل الخیرات است. البته شهید اول قول دیگر شیخ را که هر سه لفظ به یک معنی است را می پذیرد زیرا همه در معنی قربت مشترکند.[۳۳۰]
۲-۳-۱-۲-۳٫وقف بر فقراء:
برخی فقهاء می گویند: هر گاه مسلمان بر فقراء وقف کند به فقراء مسلمانان نه غیر ایشان منصرف می شود و اگر وقف کند کافر بر فقراء منصرف به فقرای ملت او می شود و غیر ایشان را شامل نمی شود.[۳۳۱]
و هر گاه چیزی را وقف کند بر فقراء به فقرای بلد وقف بر می گردد و هر فقیری که حاضر بلد باشد هر چند از اهل آن محل نباشد.[۳۳۲]
بعضی از فقهاء می فرمایند:: اگر واقف مالی را بر فقراء یا طائفه علویه وقف نمود انصراف وقف به فقراء و سادات علویه ای است که در بلد واقف ساکن و حاضر هستند.[۳۳۳]
و برخی دیگر می فرمایند: مقصود این است که می توان مال موقوفه را منحصراً به ایشان داد و در تجسس فقراء و سادات علویه دیگر بر نیاید. اگر چه از ایشان نیز محض نمود و بعد از دست یافتن به آنها جایز است به مقتضیای واجد بودن وصف مال موقوفه را در اختیارشان قرار داد.[۳۳۴]
فقهای معاصر می فرمایند: اگر مسلمانی ملکی را بر فقراء و یا خصوص فقرای شهرش وقف کند منصرف به فقراء مسلمین است و شامل فقراء کفار نمی شود. بلکه ظاهر این است که اگر واقف شیعه باشد نیز منصرف به فقراء شیعه خواهد بود مگر آنکه واقف صریحاً بگوید وقف کردم بر فقراء چه مسلمان و چه کافر، چه شیعه و چه غیر شیعه و همچنین اگر کافری وقف کند بر فقراء منصرف می شود به فقرای هم کیش اگر واقف یهودی است به فقراء یهودی اگر مسیحی است به فقرای مسیحی، بلکه ظاهر این است که اگر سنی هم ملکی را بر فقراء وقف کند منصرف است به فقراء هم مذهبش به ظاهر این است که مختص به سنیهای هم مذهبش نباشد پس وقف حنفی شامل فقیر حنفی و شافعی و سایر مذاهب می شود.[۳۳۵]
۲-۳-۲٫ از منظر شافعیه:
موقوف علیه دو نوع: معین، یکی یا بیشتر، غیر معین، همانند وقف بر جهات عامه مانند فقراء و برای هر قسمی از آن دو شروطی است[۳۳۶].
۲-۳-۲-۱٫ مصادیق موقوف علیه خاص:
۲-۳-۲- ۱ -۱٫ وقف بر اولاد: شافعیه گفته اند: لفظ فرزند و فرزند بر پسر و دختر صلبی صدق می کند و مطلقاً بر نوادگان صدق نمی کند.[۳۳۷]
وقف بر فرزند صحیح نیست، هنگامی که در واقع او فرزندی ندارد همینطور که اگر وقف کند بر فرزندان فقیر فلانی و در حالیکه فقیر بین آنها نیست پس غیر صحیح است.[۳۳۸]
۲-۳-۲-۱-۲٫وقف بر خویشاوندان: اگر بر همسایگانش وقف کند مردم در مورد همسایگان اختلاف کرده اند سپس برخی گفته اند همسایه یعنی کسی که بین تو و بین آنها دری نیست که بسته شود. یا کسی که همراه با تو در مسجد نماز می خواند و داخل می شود همراه تو .[۳۳۹]
۲-۳-۲-۲٫ مصادیق موقوف علیه عام:
۲-۳-۲-۲ -۱٫وقف بر مسجد: وقف به جهت نزدیکی همانند خدمت مسجد یا کاروانسرا وقف صحیح است. چونکه قصد آن وقف به جهت عامه است. [۳۴۰]
۲-۳-۲- ۲ -۲٫وقف فی سبیل الله:
فقهای شافعیه در مورد وقف در راه خدا (فی سبیل الله) می گویند: اگر وقف کند در راه خدا پس وقف می شود بر لشکریان . و اگر وقف کند در راه ثواب پس وقف می شود به خویشاوند فقیر و ثروتمند آنها. پیامبر(ص) فرمود: صدقه کن بر خویشاوندان و اگر وقف کرد در راه خیر نیکی پس آن دو سهم برای صدقات. و گفته شده آن شامل مهمان و فقیر و معیر در راه حج می شود.[۳۴۱]
إذا وقف وقفا، و شرط أن یصرف منفعته فی سبیل اللّه، قرار می دهند مقداری از آن برای سپاهیان. و نه لشکری که بر علیه سلطان نبرد می کند. و مقداری از آن را در راه حج و عمره استفاده می شود برای اینکه آن دو در راه خدا هستند. و شافعیه گفته: همه آنها در مورد سپاهین صرف می شود.[۳۴۲]
۲-۳-۲- ۲-۳٫وقف بر اغنیاء: وقف بر اغنیاء از نظر فقهای شافعیه جایز و صحیح است. اگر جهت وقف معروف و یا بّر و احسان نباشد باطل است. وقف معروف و متداول مانند وقف بر فرزند و خویشان و فرد معین و وقف بر بّر مانند احداث مسجد.[۳۴۳]
وقف بر اغنیاء و فقرا غیر قابل شمارش: اگر مو

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است

قوف علیهم قابل شمارش نباشند و اغنیاء نیز جزو آنان باشند، می گویند وقف، صحیح است بنابر یک قول. ولی قول دیگر در فقه شافعی بطلان چنین وقفی است. ولی نه بعلت غنی بودن موقوف علیهم و بلکه به علت غیر قابل شمارش بودن آنان. یعنی وقف نسبت به اغنیاء باطل است و کلاً صرف فقرا، می شود.[۳۴۴]
۲-۳-۲- ۲ -۴٫وقف به فقرا و مساکین : باید به فقراء و مساکین هزینه شود. زیرا هدف از وقف، تقرب است و این هدف با صرف بر فقراء و مساکین تحقق می یابد. و در اقرب الناس از حیث نسب و خانه نسبت به واقف، از نیازمندان، هزینه می شود. باید در هر کار و خیر بّر و احسان هزینه شود.[۳۴۵] یا از جهت نزدیکی همانند فقراء و علماء و مساجدو مدارس صحیح است. و یا در جهتی که قربت در آن آشکار نمی شود مانند ثروتمندان بنابر صحیح ترین شکل و در مقابل آن صحیح نمی باشد پس شرط دادن آنها این است که معصیت نکنند. نه صرف خویشاوندی. و صحیح نمی باشد مگر با لفظ وقف از طرف گوینده آن. اما اگر مسجد در جاهای موات درست کند و نیت کند که آن مسجد قرار دهند احتیاج به لفظ ندارد و همچنین مدرسه و کاروانسرا که نیاز به لفظ صریح وقفتُ دارد.[۳۴۶]
۲-۳-۳٫ از منظر قانون مدنی:
۲-۳-۳-۱٫ مصادیق موقوف علیهم خاص و عام:
طبق ماده «۵۶» قانون مدنى، «وقف واقع میشود بایجاب از طرف واقف بهر لفظى که صراحتاً دلالت بر معنى آن کند و قبول طبقۀ اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونى آنها در صورتى که محصور باشند، مثل وقف بر اولاد …» چون اولاد طبقه اول که موجود هستند محدود و معین میباشند، قبول نمودن آنها که حق انتفاع به آنها منتقل شده در انعقاد وقف کافى خواهد بود «و اگر موقوف علیهم غیر محصور» باشند، مانند وقف بر فقراء، بیماران، دانشجویان و امثال آنها و «یا وقف بر مصالح عامه باشد» مانند روشنائى مساجد و معابر و مشروب نمودن خانه‌هاى شهر و امثال آنها «در این صورت قبول حاکم شرط است» زیرا اینگونه موقوفات وقف بر عموم افراد جامعۀ است و حاکم بسمت نمایندگى از طرف عموم قبول مینماید. قانون مدنى در این مورد مانند موارد دیگر بیان ننموده که مقصودش از حاکم کیست؟[۳۴۷]
۲-۳-۳-۲٫وقف بر اولاد:وقف بر اولاد و وقف بر اقارب نسبى یا سببى، و همین طور وقف بر فقرا، (هر چند که از بستگان نزدیک باشند) مانعى ندارد، تنها وقف بر نفس است که ممنوع است.
وقف بر اولاد شامل همه کسانى که قرابت نسبى نزولى با انسان دارند خواهد بود، اعم از پسر و دختر، و نوه‌هاى دخترى نیز مشمول حکم اولاد هستند، مگر آن که تصریح به خلاف شده باشد.[۳۴۸]
۲-۳-۳-۳٫وقف بر خویشاوندان:در وقف براى ارحام و اقارب، مرجع، عرف است که چه کسانى جزء اقارب به حساب مى‌آیند.
۲-۳-۳-۴٫وقف بر مسلمین:شامل همه کسانى که اقرار به شهادتین دارند مى‌شود، و وقف بر شیعه در زمان ما، مخصوص شیعۀ امامیّۀ اثنى‌عشریّه است، مگر آن که در وقف تصریح به همه فرقه شیعه بشود.
۲-۳-۳-۵٫ وقف بر سبیل اللّه:در همه وجوه برّیّه و هر کارى که به صواب ختم شود، قابل مصرف است.[۳۴۹]
نتیجه بخش: وقف از نظر موقوف علیهم بر دو قسم است. وقف خاص-وقف عام
وقف خاص: عبارتست از وقف برای شخصی و یا اشخاصی معین از قبیل اولاد و ذریّه واقف.
وقف عام: عبارتست از وقف بر جهتی عمومی و مصلحتی همگانی نظیر وقف کردن مسجد…..
مصادیق موقوف علیه خاص: وقف بر اولاد و وقف بر خویشاوندان است. مصادق موقوف علیه عام: وقف بر مسجد، وقف فی سبیل الله، وقف بر فقراء…..وقف بر اولاد: وقف کردم بر اولاد و پسرانش، اولاد دخترانش یعنی اولاد بلاواسطه و هم نوه ها به طور مشترک حق استفاده وقف را دراند. فقهای امامیه و قانون مدنی همین نظر را دارند ولی فقهای شافعیه وقف بر اولاد را فقط بر فرزندان صلبی صدق می کند.
جمع بندی و نتیجه گیری فصل دوم:
در پایان این فصل به این نتیجه رسیدیم عقد جایز: عقدی است که دوام آن، بسته به اراده طرفین است. ولی عقد لازم: عقدی است که هیچ یک از طرفین آن، امکان فسخ آن را به اراده خود ندارند. وقف در نزد عده ای از فقهای امامیه عقد است و در نتیجه قبول شرط است در وقف عام قبول حاکم شرط است و در وقف خاص قبول موقوف علیه. و در نزد برخی دیگر ایقاع است و قبول شرط نیست. فقهای شافعیه نیز همین نظر را دارند ولی نظر ارجح آنها عقد و قبول شرط است. قانون مدنی نیز وقف را عقد می داند. وقف چهار رکن دارد: صیغه، واقف، عین موقوفه، موقوف علیه. اولین رکن وقف صیغه است که فقهای امامیه و شافعیه لفظی که اراده انشایی واقف را بیان کند، لفظ وقفتُ را لفظ صریح می دانند زیرا این جمله بدون قرینه دلالت واضح بر وقف دارد و الفاظ دیگر حبستُ، سبلتُ، صدقتُ…..بدون قرینه وقف حاصل نمی شود.. میان علمای امامیه شرط بودن یا نبودن قصد قربت آن دو رأی وجود دارد. که برخی طرفدار شرط بودن و برخی طرفدار شرط نبودن آن می باشند. ولی در فقهای شافعیه قصد قربت شرط وقف نیست. ولی قانون مدنی قصد قربت را از شرایط تحقق وقف می داند. دومین رکن عقد شرط واقف است واقف باید واجد اهلیت قانونی و شرعی باشد. در واقف بلوغ، کمال، عقل و جایز التصرف بودن شرط است. که فقهای امامیه و شافعیه و قانون مدنی در این مورد اتفاق نظر دارند. فقهای امامیه در مورد وقف بچه ای ده ساله و صغیر اختلاف دارند برخی از آنها می گویند: اگر رشد او به ثبوت رسیده است آن را صحیح می دانند. ولی درکل بیشتر فقها گفتند: کودکی که به ده سال رسیده باشد اگر چیزی را صدقه بدهد جایز است به همین جهت اگر چیزی را هم وقف کند وقفش جایز است اگر وقفش صدقه باشد و دلی
ل صحیح تر آن عدم جواز آن است چون این مطلب فقط شامل صدقه می شود و در موارد دیگر صحیح نیست. ولی فقهای شافعیه و قانون مدنی صغیر هر چند ممیز باشد اهلیت وقف کردن اموال خود را ندارد. سومین رکن وقف شرایط مال موقوفه است: عین باشد به این معنی که شی ء خارجی باشد و منفعت و با بقای آن، بتوان از آن سود برد. مال موقوف باید ملوک باشد یعنی در ملک واقف باشد. مال موقوفه عینی باشد که بعد از انتفاع باقی بماند و استفاده از آن به زوالش نباشد. مال موقوفه بتوان به قبض موقوفه علیه داد. مشخص و معلوم باشد. منفعت حلال از آن عاید گردد و عین آن باقی باشد. فقهای امامیه و قانون مدنی این شرایط را ذکر کرده اند ولی فقهای شافعیه مال موقوفه بتوان به قبض موقوفه علیه را ذکر نکرده اند. چهارمین رکن وقف شرایط موقوقوف علیه است: موقوف علیه شخصی یا اشخاصی هستند که منافع مال موقوفه، عاید آنها می شود. اشخاصی که حق انتفاع از منافع مال موقوف شده را دارند. در موقوف علیه شرایطی معتبر است. موجود باشد و در هنگام وقف، زنده باشد. اهلیت تملک داشته باشد. وقف بر آن مباح و مشروع باشد. موقوف علیه معین باشد. که این شرایط را فقهای امامیه و شافعیه و قانون مدنی قبول دارند. وقف از نظر موقوف علیهم بر دو قسم است.وقف خاص-وقف عام
وقف خاص: عبارتست از وقف برای شخصی و یا اشخاصی معین از قبیل اولاد و ذریّه واقف.

بررسی احکام وقف در فقه امامیه و شافعیه و حقوق موضوعه ایران نرجس …

حضرت علی(ع) چشمه سارکیه و سپس نخلستان هایی را که در کوفه است با دست مبارک خویش ایجاد کرده بودند وقف محرومان و نیازمندان فرمودند.[۱۳۹]
این باغ ها وقف خاص; یعنی وقف بر اولاد و وقف بر بنی هاشم بود. امیرالمومنین علی(ع) در مدت چندین سالی که از کارهای سیاسی کنار گذاشته شده بودند قهراً در اجتماعات حضور کمتری داشتند و تنها در مواقع ضروری برای حفظ کیان اسلام در اجتماعات شرکت کرده با رای قطعی علم محیط خود،اسلام و مومنین را یاری می کردند و از مشکلات نجات می دادند،لذا در این مدت فراغت به امور کشاورزی و درخت کاری وحفر قنات و چشمه ها در اطراف مدینه مشغول شدند و بدین وسیله املاک زیاد و باغ ها و مزارع فراوانی درست کردند..
حضرت،غلات باغ ها را در راه خدا به صورت زکات و صدقه واجب یا مستحب انفاق می کردند و در آخر عمر همه باغ ها و مزارع را وقف فرمودند.این باغ ها برای حجاج خانه خدا و برای فقرا و خویشاوندان وقف شدند.
از آن حضرت نقل شده است: ” و خود را با رسول خدا(ص) دیدم که از گرسنگی سنگ بر شکم می بست در حالی اکنون صدقه مال من سالیانه به چهل هزار دینار می رسد.”
معروف است که باغات صبا و مرجان که در مدینه (محله شیعه نشین نخاوله) واقعند از موقوفاتی می باشند که بوسیله حضرت امام حسن مجتبی(ع) یا حضرت امام زین العابدین(ع) بوجود آمده است.[۱۴۰]
امام حسین(ع) نیز زمین و چیزهای دیگری را که به ارث برده بود،بیش از این که تحویل بگیرد وقف کرد،از دیگر موقوفات حضرت خانه ای است که ایشان وقف کردند و امام حسن(ع) فرمودند: باید خانه را تخلیه کنی.[۱۴۱]تَصَدَّقَ الْحُسَیْنُ بْنُ عَلِیٍّ ع بِدَارٍ فَقَالَ لَهُ الْحَسَنُ ع تَحَوَّلْ عَنْهَا‌
وقف و ایقاف از برکت نهضت خونین کربلا ابعادی تازه و عروجی آسمانی یافته و به چشمه جوشان و پرنور شهادت و ولایت پیوند خورد،زیرا سرور شهیدان با بذل خون پاک و ایثار همه هستی خویش چشم انداز الهی از این سنت محمدی(ص) را گشوده و در رسیدن انسان های آگاه جهان به ملکوت اعلی و جوار رحمت حق را با وقف جان و مال رهنمون گردیدند. شیفتگان ارزش های والای انسانی و عاشقان راه خاندان عصمت و طهارت برای زنده نگه داشتن خاطره و ثمره قیام خونین کربلا معجزه آسا بوسیله ارزنده و دائمی همچون پدیده وقف دست یافتند که تا قیامت همه ساله،همه ماهه یا هر هفته و هر روزی به یادآوری ذاکر کربلا و عاشورا دل های افسرده و بی روح را به تاب و طپش داشته و بر جان های سوزان و قلب های آکنده از غم این فاجعه عظیم مرهم عشق نهند.[۱۴۲]
وقفنامه ای نیز از امام موسی بن جعفر(ع) نقل شده است که در آن آمده است: در این است آنچه را که موسی بن جعفر(ع) وقف کرد همه زمین خود را که در فلان مکان واقع است و حدود زمین نیز فلان است(یعنی حدود چهارگانه زمین را از شرق و غرب و شمال و جنوب را تعیین کرد).
بطور کلی: درخت های خرما و زمین وقنوات و آب وآسیاب و حقوق و حق آب زمین را و پستی و بلندی و عرض و طول با میدان جلو باغ و نهرهای کوچک و بزرگ و مرغزارهای آباد (ناصر) و خراب(غامر) همه را وقف کرده است.[۱۴۳]
در خاتمه این بحث در میان ائمه اطهار(ع)،حضرت علی(ع) بیشترین موقوفه ها را داشته اند و در آخر عمر هرچه املاک داشت وقف کرد.
اهمیت وقف در نظر ائمه(ع) تا آنجاست که حضرت علی(ع) در یکی ازوقفنامه هایش هدف خود را از وقف چنین بیان می کند: ” ابتغاء وجه الله به الجنه و یصرفنی عن النار و یصرف النار عن وجهی یوم تبیض وجوه و ستود وجوه”.
” به منظور جلب رضایت الهی تا به سبب آن مراد داخل بهشت برین فرماید و از آتش دورم دارد و آتش را از صورتم دور فرماید،در روزی که صورت هایی سفیدند و صورت هایی سیاه”.[۱۴۴]
واگذاری باغ های فدک (که ملک خالصه حضرت رسول کرم(ص) بود) به ائمه معصومین به عنوان پشتوانه اقتصادی نظام اسلامی،تبلیغ گسترده ای که در همه ادوار تاریخ اسلام به دست خلفا و حکمرانان اموی،عباسی،عثمانی و… برای اوقاف صورت می گرفته است. همه نشان دهنده اهمیّت وقف و امکان بهره برداری گسترده از این بنیاد اقتصادی ـ فرهنگی در اسلام است.[۱۴۵]
۱-۲-۳٫ پیدایش وقف در میان ملل
اعمال و عقودی شبیه به وقف،در تمام اجتماعات بشری وجود داشته است و حتی پیش از ظهور اسلام در جوامع بشری و عرف عقلا متداول بوده است.
سنت وقف ویژه کشورهای اسلامی و شرقی نیست،در کشورهای غربی و حتی در نقاط دورافتاده جزایر استرالیا و آفریقا و در میان سرخ پوستان آمریکای جنوبی نیز این سنت وجود داشته و این اقوام برای معابد و پرستشگاه ها و کلیساها و صومعه ها و دیرهایشان موقوفه هایی اختصاص داده اند بویژه درمصرباستان،یونان،چین،هند،ژاپن،روم، بابل و فلسطین قبل از اسلام موقوفاتی داشته اند.[۱۴۶]
۱-۲-۳-۱٫ وقف در ایران باستان:
در ایران باستان وقف به معنی امروز وجود نداشته بلکه امور خیر به عنوان نیاز و پاره ای از آنها بدون توجه به اجر و پاداش دنیوی یا اخروی انجام می یافته است، و اگر امروز ما موقوفاتی را به نام زرتشتیان در کنار و گوشه ایران می بینیم به تقلید از اسلام بوده است.
آنان در مواقعی خاص اموال خود را وقف می کردند تا از غصب آن جلوگیری کنند و به علاوه ما آنان بین خودشان باقی بماند و به تصرف مسلمین درنیاید.
وقف در ایران باستان به سه دسته بوده است:[۱۴۷]
اشوداد: بخشیدن در راه دین یا بخشی در راه خدا[۱۴۸]
نیاز: تهیه لوازم معبد و پرستشگاه و در اختیار معبد قرار دادن آن لوازم
گهنب

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است

ار: زرتشتیان معتقدند که اهورامزدا دنیا را در شش روز آفرید و آن روزها را جشن می گرفتند.[۱۴۹]
نمونه های دیگری از وقف در ایران باستان مشاهده شده که عبارتند از:
بخشش برای بخشش برای نیازمندان و مستحقان[۱۵۰]
خیرات برای گذشتگان[۱۵۱]
خیرات برای کفاره گناهان[۱۵۲]
پس به طور کلی زرتشتیان نیز به این امر(وقف) واقف بوده و خود را ملزم به این امر می دانستند هر چند وقف در آن زمان تفاوت های بسیاری با زمان های بعد دارد.
۱-۲-۳-۲٫ وقف در میان عراقی های قدیم:
عراقی های قدیم در تمدن بابل با انواعی از تصرفات مالی که شبیه وقف بود آشنا بودند و با نوعی از “حق انتفاع” نیز آشنا بودند.
پادشاه زمینی از املاک خودش را دراختیار بعضی از کارکنان خود می گذاشت تا از درآمد آن بهره گیرد بدون آنکه مالک زمین شود و یا بتواند آن را به دیگری منتقل کند و همین حق و رشد منتفع نیز به حکم قانون و به تربیتی که قانون تعیین می کرد،منتقل می گردید.[۱۵۳]
۱-۲-۳-۳٫ وقف در میان رومیان:
رومیان با نظام “موسسات کینسه” و “موسسات خیریه” آشنا بودند. این موسسات به اداره فقیران و ناتوانان می پرداخت.اموالی به این موسسات اختصاص می یافت تا به مصرف فقرا و ناتوانان برسد.[۱۵۴]
رومیان عقیده داشتند که اشیاء مقدسه،اشیایی که بنا به سنن مذهبی و تشریفات ومقرراتی که توسط کاهنان وضع و اجرا می شد به خدا اختصاص می یافت مانند معابد،نذر و هدایا و امثال اینها ممنوع البیع و الرهن هستند و کسی حق ندارد آنها را تملک نماید،زیرا اینان تعلق به خدایان دارند و چیزی که به خدا تعلق دارد قابل تملک نمی باشد.
در نوشته جستنیان (قانون مدون یوستینیاتوس،امپراطور روم شرقی)چنین آمده است:
“اشیاء مقدسه”، اشیاء دینیه و اشیاء حرام مملوک احدی نمی شوند چه آنکه مملوک خدا مملوک انسان نمی شود.[۱۵۵]
باز رومیان عقیده داشتند که اگر مکان مقدسی خراب شود زمین آن،مقدس باقی می ماند و مقدس بودن زمین در آغاز طی مراسمی از طرف کاهنان باید اعلام شود،خود انسان ها آن قدرت را ندارند که زمینی از زمین های خود را شخصاً مقدس اعلام نمایند.
از مطالب فوق الذکر بدست می آید که نظام وقف در میان رومیان کاملا مشابه نظام وقف در میان مسلمانان بوده و هر دو نظام هدف واحدی را تعقیب می نمایند و اختلاف تنها در بکارگیری و مسائل فنی می باشد که هر کدام از دو نظام برای رسیدن به هدف از وسیله خاصی استفاده کرده است.
۱-۲-۳-۴٫ وقف در میان مصریان قدیم:
مردم مصر در قدیم با فکر وقف اجمالا آشنا بودند،املاکی بر خدایان، معابد و مقبره ها اختصاص می یافت تا درآمد آنها به مصرف تعمیرات،نوسازی، اقامه مراسم و خرج کاهنان(رهبران دینی) و خادمان برسد و این گام به قصد تقرّب به خدایان برداشته می شد.
امروزه در موزه مصر الواحی وجود دارد که حاکی از مطالب فوق الذکر است. از قدیمی ترین آنها لوح شماره ۷۲ است (راهنمای مایسیبرو). در این لوح نقوشی وجود دارد که حکایت می کند از وقف املاک برای برخی از کاهنان در خانواده چهارم (سلسله چهارم فراعنه مصر). این لوح در فهرست موزه، ذیل شماره ۸۴۳۲ آمده است.