بررسی مبنای فقهی و حقوقی حریم خطوط برق ایران- قسمت ۶

نتیجه این نزاع در باب حریم، نسبت به جبران خسارات وارد شده بر اثر عدم رعایت حریم ظاهر می‌شود؛ چه این که اگر در لاضرر معتقد به نظر مرحوم نراقی، نائینی و شیخ باشیم که مفاد لاضرر را نفی حکم می‌دانند، باید جبران زیان‌های وارد شده را در قالب موضوعات دیگری مثل اتلاف و تسبیب بجوییم. و اما اگر طرفدار نظریه میرفتاح و پیروانش باشیم که لاضرر نفی ضرر غیر متدارک می‌کند، در این صورت، اثبات ضمان مسئولیت تجاوزکننده به حریم دیگران، نیازمند قاعده و دلیل دیگر نخواهد بود.
در هر صورت، قاعده لاضرر بر نفی تصرف دیگران در حریم دلالت دارد؛ زیرا نفی تصرف همان نفی ضرر است. پس نزاع یاد شده در مفاد قاعده لاضرر، در مسئله حریم که تصرف آسیب رسانِ دیگران را نفی می‌کند، تأثیر ندارد و بلکه ثمره نزاع، در جبران و ضمان تجاوزکننده، آشکار می‌گردد که از بحث فعلی ما خارج است.[۶۰]
آنچه تاکنون از گفتار فقیهان سلف آوردیم، همه تمسک به قاعده لاضرر در بحث حریم چشمه بود. در پی آن، به تناسب کلام شهید صدر که نهر و مانند آن را نیز مشمول قاعده قرار داد، این سؤال مطرح می‌شود:به چه دلیل چنین توسعه‌ای در قلمرو قاعده انجام شده است؟ و آیا قلمرو قاعده را می‌توان به کل بحث حریم گستراند؟
بخشی از جواب به قلمرو قاعده لاضرر برمی گردد و بخش دیگر نیز به موضوع چشمه. فقیهان برای قاعده، قلمرو گسترده‌ای قائل‌اند و در صورت تعارض این قاعده با قواعد دیگر فقهی، مانند:قاعده تسلیط، قاعده لاضرر را حاکم می‌دانند. بنابراین، قاعده لاضرر در همه جای فقه جاری است، چه رسد به بحث حریم انهم حریم برق.
در موضوع چشمه نیز که فقیهان بدان پرداخته‌اند، ویژگی‌ای متمایز از دیگر مصادیق حریم وجود ندارد که موجب شود این قاعده تنها درباره چشمه جاری باشد. لذا می‌توان قاعده لاضرر را از آن سرایت داد و در همه جای بحث حریم از آن بهره برد.
از بیان علامه حلی در تذکره نیز می‌توان استنباط کرد که:قاعده اختصاص به چشمه ندارد. وی می‌فرماید: «…فإن حریم المعمور کنفس المعمور لایملک بالاحیاء کما لایملک المعمور استحقّ باستحقاقه المواضع التی هی من مرافقه کالطریق فإنه لایجوز لأحد أخذ طریق یسلک فیه المالک إلی عمارته لما فیه من التضرر المنفی بالاجماع وکذا الشرب وماشابه ذلک»[۶۱]
حریم ملک آباد مثل خود آن است که به سبب احیا قابل تملک نیست. مالک ملک، نسبت به حدود و مرافق آن، همچون راه، دارای حق می‌گردد. بنابراین، کسی مجاز نیست در راهی که مالک از آن به خانه‌اش آمد و شد می‌کند، تصرف کند؛ زیرا در این صورت ضرری متوجه مالک می‌گردد که به اجماع فقها آن ضرر منتفی است.
مشابه این مطلب را شهید ثانی در مسالک می‌آورد[۶۲] علامه شعرانی نیز در ذیل حدیث محمد بن الحسین در وسایل می‌گوید:
«هذا هو الاصل فی الحریم»؛[۶۳]
این (ضرر) مبنای حریم است.
حضرت امام خمینی در بحث حریم قنات، نظریه ابن جنید را پذیرفته‌اند ایشان در پاسخ سؤالی که می‌گوید:قناتی است که مورد استفاده کشاورزی بوده و دو رشته دارد؛ یعنی دو کوره می‌شود و بعضی از مردم، بین این دو رشته چاه زده‌اند که فاصله بین چاه و اصل رشته ها، یکی ۱۷۲متر و دیگری ۲۳۰متر است و دو مالک قنات، از زدن چاه ناراضی هستند و موجب اختلاف گردیده، می‌فرماید:
«اگر ضرر به قنات می‌زند، باید رضایت صاحبان قنات باشد. » [۶۴]
و یا در پاسخ مانند سؤال فوق که از فاصله قنات احداثی با قنات سابق پرسیده، می‌فرماید:
«مقدار خاصی در آن نیست، لکن باید چاه دوم مضر به چاه اول نباشد. »[۶۵]
هرچند نظر ایشان در تحریر الوسیله، به رأی مشهور نزدیک است. [۶۶]
بنابراین، علامه حلی، شهید ثانی و علامه شعرانی حریم راه و مانند آن را به قاعده لاضرر مستند کرده‌اند و این توسعه نشانه آن است که بحث از قاعده لاضرر در حریم چشمه خصوصیتی ندارد. پس اختصاص به آن هم ندارد و در کل بحث حریم به کار بسته می‌شود. این امر، زمینه نظریه نوی را در باب حریم فراهم می‌کند و به این وسیله، این نهاد دیرپای را با زندگی امروزی سازگارتر می کند.
بسیاری از فقیهان معاصر، با الهام از نظریه ابن جنید، علامه حلی و شهید ثانی شالوده نظریه نوی را در باب حریم بنیان گذاشته‌اند؛ این نظریه، مبنای اصلی حریم در تمام مصادیق و موضوعات آن را ضرر می‌داند و اندازه‌های معین شده در روایات را همگی جنبه تمثیلی برمی‌شمرد. مقدارهای یاد شده، در زمان صدور روایت از مالک و صاحب حق حریم دفع ضرر کرده است. آن گاه با تغییر زمان و مکان و پیشرفت علم و ابزار و صنعت، شاید اندازه‌های تعیین شده برای دفع ضرر بسنده نباشد و نیز ممکن است به کمتر از آن فاصله دفع ضرر شود.
بنابراین، بهتر است فقیهان موضوع شناسی حریم را به کارشناسان واگذارند و خود تنها احکام وضعی و تکلیفی حریم را بر مبنای نفی ضرر صادر کنند.
۱-۶-مبنای حریم از دیدگاه اهل سنت
فقیهان اهل سنت، بیشتر به همان اندازه‌هایی که در روایات ذکر شده تعهد ورزیده‌اند و ضرر را مبنایی برای حریم برنشمرده‌اند. [۶۷]
اگر کسی چاهی در خارج حریم حفر کند و آب چاه اول به آن چاه جذب شود، مثل آن است که کسی مغازه‌ای در کنار مغازه دیگر باز کند و تجارت او را کساد کند؛ چنین مغازه‌ای بسته نمی‌شود.
شارح المجله در پیوست ماده مذکور گفته است:در این صورت، بر حفرکننده دوم هیچ ضمانی نیست و نیز چاه او پر نمی‌گردد، زیرا او به حقوق اولی تجاوز نکرده است؛ از آن روی که آب زیرزمینی در ملک کسی نیست. به نظر وی، تنها در یک صورت، می‌توان حفرکننده دوم را بازداشت:آن گاه که ضرر رسیده بسیار باشد، به گونه‌ای که ملک و چاه را کاملاً بی استفاده سازد. چنین ضرری باید جبران شود. [۶۸]
بنابراین، قاعده لاضرر در فقه اهل سنت در بحث حریم جایگاهی ندارد. آنان نه فقط حکم به نفی ضرر در حریم نمی‌کنند، چنان که گذشت، از ایراد ضرر نیز دفاع می‌کنند و آن را قیاس به گشودن دکانی در جنب دکان دیگر می‌نمایند. و تنها در موارد اندکی آن هم در موردی که ضرر بسیار باشد، حکم به جبران زیان می‌کنند. لذا مدعی در دادگاه، هم باید ایراد ضرر را اثبات کند و هم فاحش بودن آن را. بنابراین، تمایز گاه قول فقیهان شیعه و سنی در این است که: شیعه، اثبات ضرر وجود رابطه ضرر و مسبب ضرر را در حکم به جبران آن کافی می‌داند و برای دفع ضرر، بسیاری ضرر را شرط نمی‌داند. این نظریه، با قواعد احترام به حقوق و مال دیگران، سازگارتر می کند. بر این اساس، در فقه اهل بیتعلیه‌السلام همان گونه که ضرر بسیار نهی شده، از ضرر اندک نیز نهی شده است. به این دلیل مرحوم کاشف الغطا بر این ماده المجله انتقاد می‌کند و می‌گوید:
این فرض ماده تا جایی صحیح است که عرف احداث چاه دوم را سبب نقصان آب چاه اول نداند والا اگر سببیت عرفی احراز گردد، حکم ماده بر نفی ضمان صاحب چاه دوم مواجه با مشکل است. هم چنین خواهد بود قضیه دکان که در متن ماده آمده است. [۶۹]
با این حال، از کلمات برخی از فقهای اهل سنت فهمیده می‌شود که آنان نیز به ضرر توجه داشته‌اند؛ ابن حزم در (المحلّی) می‌گوید:
ومن ساق ساقیه أو حفر بئراً أو عیناً فله ما سقی کما قدمنا ولا یحفر أحد بحیث یضر بتلک العین أو تلک البئر أو بتلک الساقیه أو ذلک النهر أو بحیث یجلب شیئاً من ماءها عنها فقط لا حریم لذلک اصلاً غیر ما ذکرنا. )[۷۰]
کسی نهری را باز کند، یا چاهی را بکَند، یا چشمه‌ای را احداث کند، آن چنان که پیش تر گفتیم، آنچه در آنها جاری می‌شود، از آنِ او خواهد بود و کس نمی‌تواند نهر، چاه یا چشمه‌ای را احداث کند که به آن چاه، چشمه یا نهر ضرر رساند، یا فقط مقداری از آب آن را جذب کند، حریم دیگری غیر از آنچه گفتیم برای آنها تصور نمی‌شود.
از منابع کهن که درباره حریم چاه و کاریز وبرق سخن به بیان آورده و برخی آراء فقها را ذکر کرده است صاحب آثار *« انباط المیاه الخفیه» که در آن علاوه بر جنبه های مهندسی قنات نظرات امام ابوحنیفه، قاضی ابویوسف و محمد شیبانی و هشام و ابوجعفر طحاوی نقل شده است. ابوبکر کرجی درباب حریم چاه و کاریز بر اساس موازین دینی می نویسد : «محمد بن الحسن گفته است ابوحنیفه گفت :هرکس به اذن امام در محلی که مسلمانی را بر آن حقی نباشد چاهی حفر کند ( موات باشد) مالک آن است و حریم این چاه چهل ذراع است و اگر کسی کاریزی ایجاد کند، حریم آن پانصد ذراع است و هر کس بدون اجازه امام چاهی حفر کند، مالک آن نمیشودوچنین‌چاهی‌حریم‌ندارد. » [۷۱]ابویوسف گفته است « من عقیده دارم که مالک آن است اگر چاه برای آبشخور گوسفندان حفر شده باشد حریم آن چهل ذراع و اگر برای آبکشی و آبشخور چارپایان و احشام باشد حریم آن شصت ذراع است و اگر کاریز باشد، حریم آن پانصد ذراع است و اندازه حریم بنابرآنکه امام برای احداث آن اجازه داده باشد یا نه تفاوتی پیدا نمی کند. اگر شخص بخواهد در حریم چاه مالک اول چاهی حفر کند یا بنایی بسازد یا زراعتی کند، یا آنکه چیز دیگری بوجود بیاورد، صاحب چاه می تواند مانع کار او شود و اگر بر اثر اعمال شخص دوم‌به‌صاحب‌چاه‌زیانی‌وارد‌شود، ضامن‌میباشد. [۷۲]
همچنین وی گفته است : « اگر مردی به اذن امام در خارج از حریم آن چاهی حفر کند و آب چاه اول فروکش کند بر شخص دوم جرمی تعلق نمی گیرد و اگر مردی بدون دستور امام کاریزی احداث کند و آب آنرا به زمینهای احیاء شده جاری سازد، حقوق صاحب کاریز به اندازه حریم قنات و به نسبت زمینهای‌احیاءشده‌میباشد. نامبرده مضافاً اظهار نظر کرده که: « جایز نیست که دو نفر برای حفر چاهی به این صورت توافق کنند که هزینه حفر را مشترکاً بپردازند و شرط کنند، که چاه از آن یکی و حریم از آن دیگری باشد، اگر مردی مالک نهری باشد که آن نهر از میان زمین دیگری عبور می کند و صاحب نهر بخواهد برای اصلاح نهر خود داخل زمین شود، مالک زمین حق دارد که مانع شود مگر آنکه صاحب نهر برای انجام مقصود خود فقط از وسط نهر عبور کند و همچنین است که در میان زمین او چشمه یا کاریز یا چاهی باشد مگر آنکه در این زمین راه عمومی وجود داشته باشد، که در این صورت صاحب زمین حق ندارد مانع صاحب آب شود.
حسن بصری *از رسول اکرم (ص) نقل کرده است که فرمود : «هرکس چاهی حفر کنداطراف آن را تا شعاع چهل ذراع برای آبشخور گوسفند مالک می شود. » نیز فردی از رسول خدا نقل کرده که فرمود : «حریم چشمه پانصد ذراع و حریم چاه آبشخور چهار پایان چهل ذراع و حریم چاه آبکشی۶۰میباشد.
هر کس زمین موات را آباد کند مالک آن است، خواه امام اجازه داده باشد و یا نداده باشد و حریم چاه مذکور برای سیراب کردن چهارپایان از هر طرف چهل ذراع است و حفر کننده مالک این زمین است مگر آنکه ریسمان چاه از چهل ذراع بیشتر باشد که در این صورت حریم چاه به اندازه طول طناب است و حریم چاه آبکش از هر طرف شصت ذراع است مگر آنکه طول ریسمان چاه از شصت ذراع بیشتر باشد که در این صورت حریم چاه به‌اندازه‌طول‌ریسمان‌می‌باشد. هشام از فقهای دیگر فقه حنفیه چنین گفته است : « اگر کسی در حریم یا زمین و خود در نزدیکی چشمه ای چاه یا کاریز حفر کند و آنرا چندان پایین ببرد که آب چشمه فروکش کند و از محل تازه حفر شده بیرون آید، صاحب چشمه حق ندارد مانع او شود زیرا وی در ملک خود چاه یا کاریزکرده‌است. و درباره حفر کاریز در زمین موات گفته است : « اگر کسی در زمین موات کاریزی حفر کند، دیگری نمی تواند در آن کاریزی دیگر احداث نماید، بشرط آنکه فاصله این دو کاریز بیشتر از پانصد ذراع باشد گفتند این کاریز باعث زیان اولی می شود وی پاسخ گفت در این صورت شخص دوم به این کار مجاز نیست مگر انکه عمل وی زیان نباشد و گفته است : صاحب کاریز حق دارد مانع آن کس شود که بخواهد در حریم کاریزش بنایی ایجاد کند. [۷۳]
۱-۷-نظرفقهای مشهور شیعه درخصوص حریم
محقق حلی که یکی از فقهای بزرگ شیعه است در کتاب خود « شرایع الاسلام » که جزء کتب معتبره این فقه است پیرامون مسایل مربوط به حریم در ابعاد مختلف با ذکر جزئیات انواع آبهای مباح و مالکانه به وجود حریم در منابع آبی اظهار نظر کرده، و حریم هایی برای انواع منابع ذکر نموده است وی حریم مُعطن، یعنی چاهی که شتر را با آن آب می دهند چهل ذراع و حریم بئر ناضح یعنی چاهی که از آن آب برای زراعت می کشند شصت ذراع ذکر نموده است همچنین حریم عین یعنی چشمه و قنات را هزار ذراع در زمین سست و رخوه و پانصد ذراع در زمین سخت و صلب گفته است. و خودش ادامه می دهد که اندازه آن این است که ضرر نرساند فرد دوم به مالک چاه اول و قول و فتوی خود را قول اول قرارداده‌است. [۷۴]
همچنین شیخ کلینی یکی دیگر از فقهای شیعه از طریق محمد بن حسن روایت کرده است که گفته است : « فایده اعتبار این حریم منع غیر است از احداث قنات دیگر در مقدار حریم از سایر انتفاعات بعد از وضع آنچه آن قنات احتیاج دارد. عرفاً به خلاف حریم چاه که ممنوع است غیر از سایر انتفاعات، حتی زراعت نمودن و درخت نشانیدن در غیر آن
نظر حضرت اما م خمینی (ره) در خصوص حریم
امام خمینی که یکی از فقهای معاصر و صاحب نظریات فقهی نافذ و قوی در فقه شیعه می باشد در کتاب فقهی خود بنام« تحریر الوسیله » پیرامون حریم بطور کلی و حریم منابع آبی بطور مفصل بحثی را در ذیل مباحث مربوط به اراضی موات بیان نموده است که به جهت اهمیت به بیان پرداخته.
«مقدار حریم در زیادی و کمی به اختلاف صاحب حریم است و آن به خاطراین است که مصالح و حریم منابع که به آن نیاز دارند، متفاوت می باشد، پس حریمی که خانه به آن نیازمند است بر حسب عادت غیر از حریمی است که چاه و نهر به آن احتیاج دارد و هکذا در بقیه چیزها چنین است بلکه اختلاف بین بلاد نیز وجود دارد. پس اگر شخصی بخواهد که حوالی چیزی را که دارای حریم است احیاء کند برایش جایز نیست که بدون اذن صاحب و رضایت اوبه مقدارحریم‌احیاءکند. * همچنین می فرماید : « حریم چاه مقداری است که برای کشیدن آب و استفاده از آن در جایی که برای آب کشی می ایستد ((در صورتی که استفاده از چاه با دست باشد )) [۷۵]و جای دولاب وتردد چارپاست. حریم چشمه مقداری است که جهت استفاده یا اصلاح و حفظ آن بر قیاس غیر آن نیاز به می باشد. امام خمینی پیرامون حریم قنات اشاره می نماید : «برای هر کدام از چاه، چشمه که از آن آب می جوشد و بیرون می آید و به آن چشمه، چاه و مادر چاه گفته می شود و نیز غیر آن در صورتی که منشأ آب باشد حریمی است به معنای دیگر و آن مقداری است که کسی بدون اذن صاحب آنها حق ندارد در کمتر از آن مقدار، چاه یا قنات دیگری احداث نماید بلکه احوط با (احتیاط شرعی) ملاحظه حریم است بین دو قنات بطور مطلق. اگر چه جواز آن در غیر آنچه که ذکر شد اشبه باشد و مقدار حریم در چاه چهل ذراع است در صورتی که حفرآن بخاطر آب خوردن گله واحشام باشد و شصت ذراع است درصورتیکه‌حفرآن‌بخاطر‌‌زراعت. نیازبه‌آن‌میباشد. [۷۶]
«مقدار حریم در چشمه و قنات در زمین سخت پانصدذراع و در زمین سست هزار ذراع می باشد. پس اگر انسانی، چشمه یا قناتی را در زمین سخت درآورد و دیگری بخواهد قنات دیگری احداث نماید باید پانصد ذراع از او دور باشد و اگر در زمین سست باشد هزار ذراع از دو دور می شود و اگر ضرری به صاحب قنات اول برسد باید دوری را به قدری زیاد کند که ضرر برطرف شود یاصاحب‌جاه‌اول‌رضایت‌دهد.
اعتبار دوری مذکور در قنات فقط در احداث قنات دیگری است و صاحب قنات از احیای بالای قنات و زمینهای مجاور که جهت زراعت و غیر آن، که برای قنات ضرری نداشته باشد حق جلوگیری کردن ندارد. اما در چاه های دیگر که محل جریان آب می باشد رعایت این فاصله بین آنها لازم نیست. پس اگر نفر دوم قناتی را در زمین سخت احداث کند، و سر چشمه آن پانصد ذراع از سرچشمه قنات اول دور باشد، سپس در چاه هایی که برای آب بردن می باشد و به قدری نزدیک شوند که مثلاً در فاصله ده ذراعی باشند، صاحب قنات اول حق‌منع‌اوراندارد.
همچنین اگر شخص قناتی را در فلاتی احیاء نماید و زمین صافی را به مقداری که آب آن قنات برای او کافی باشد احیاء کند و در آن زراعت نماید اراضی موات مجاور قنات حریم آن نمی باشد و فقط همان مقدار تصرفی او برای وی‌مجازمیباشد.
نیز حریم قنات که به پانصد یا هزار ذراع تقدیر می شود بدون اشکال ملک صاحب نبوده، متعلق به حق او نیست که از بقیه تصرفات غیر بدون اذنش منع کند نمی باشد بلکه فقط حق جلوگیری از احداث قنات دیگری را دارد کمااینکه‌قبلااحیاءشده‌است. [۷۷]
۱-۸-اشتراکات فقهای شیعه وسنی
۱- هر دو فرقه در اصل حریم داشتن برای منابع آبی اتفاق نظر دارند
۲- هر دو برای چاه ها و قنوات در وقتی که برای آشامیدن و زراعت باشد حریمی قائل هستند
۳- هرگاه قنات درزمین بامقاومت بخصوصی باشدحریم متناسب باوضعیت زمین متفاوت است واختلاف بخصوصی دراین باره بجزمقدارحریم بین‌مذاهب‌اسلامی‌بطورجدی‌وجودندارد.
قانونگذار برای تنظیم روابط اجتماعی وتعیین حدود و حقوق اشخاص اعم ازحقیقی وحقوقی خواه خصوصی ویا دولتی وبرای جلوگیری ازتجاوز افراد به حقوق یکدیگر ورعایت مصالح ومنافع عامه (منافع ومضار عمومی)، مسایل فنی وبهداشت عمومی بمعنای گسترده آن وپیشگیری از اضرار ناشی از تصرفات غیر قانونی وعدوانی افراد، قواعدی وضع می نماید
 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
زیرا انسان تنها ودور از اجتماع زندگی نمیکند، اجتماع انسانها بر اساس زندگی مشترک است ودر هر جامعه قوانینی خاص خود دارد. در بحث حقوق حریم، مقنن با مطالعه همه جانبه موضوعات آن ؛پیرامون وگرداگرد منازل جاده ها وشوارع، کوچه ها وقنوات و…حریمی تعیین نموده ومعنای حریم یعنی قبول یک منطقه ممنوعه که این مقدار جزء ملک محسوب شده درحکم ملک‌مالک‌می‌باشد. [۷۸]
حریم در قوانین موجود کارکرد ویژه‌ای دارد. قوانین بسیاری زیر موضوع حریم، اعم از قانون مدنی، آیین نامه‌ها و تصویب نامه‌ها وجود دارد که هر یک از آنها به مقتضای موضوع خود، حریم را متناسب با آن به کار برده است. چون قانون گذار در قوانین مختلف از رویه یکسانی پیروی نکرده، ماهیت حقوقی حریم در قوانین مبهم می کند. برای نمونه:قانون مدنی به رغم لحاظ عدم ایراد ضرر، بر قول مشهور و اندازه‌های تعیین شده نیز تأکید می‌کند. این قانون نیز امروز نیازمند اصلاح و بازنگری است، اما به دلیل جایگاه ویژه قانون مدنی می‌شاید که قانون گذار در موارد و مصادیق دیگر حریم نیز از این مبنی فاصله نگیرد. در حالی که در قوانین دیگر، چنین مهمی را رعایت نکرده و قانون گذار به راه‌های مختلفی رفته است؛ گاهی نظریه مشهور را پذیرفته و گاهی هم به حکم ضرورت پا را از آن فراتر نهاده که با مفهوم سنتی حریم سازگاری ندارد. اینک بررسی حریم در قانون مدنی که تا حدّی به نظریه مشهور وفادار مانده و نیز جایگاه رفیعی نسبت به قوانین دیگر دارد:
۱-۹-ارکان و عناصر حریم
منظور از عناصر حریم، عناصر حق حریم است، چرا که حریم به اطراف یک ملک گفته می‌شود، در حالی که حق حریم، حق صاحب ملک بر اطراف آن است.
بیان عناصر حریم، افزون بر فایده تبیین ماهیت پدیده‌های نوپدید حریم، جایگاه حریم را که حقی تبعی است از حق ارتفاق متمایز می‌کند.
برخی از حقوق دانان حق حریم را نوعی حق ارتفاق دانسته اند[۷۹] و نسبت میان آن دو را نسبت عموم و خصوص من وجه برشمرده‌اند؛ هر حق حریمی، حق ارتفاق است، ولی هر حق ارتفاقی، حق حریم نیست. در مقابل عده دیگری، با اشاره به عناصر تشکیل دهنده حریم، رابطه میان آن دو را متباین می‌دانند و نظر دسته اول را صواب نمی‌شناسند. [۸۰]
فقیهان، عناصر حریم را جداگانه برنشمرده‌اند، ولی از میان کلماتشان می‌توان عناصر زیر را برای ایجاد حق حریم برشمرد:
۱-۹-۱- وجود یک ملک
وجود یک ملک لازمه ایجاد حق حریم است. منظور از ملک در این جا، معنای مصدری به معنای تملک و تملیک نیست بلکه معنای اسم مصدری است که جمع آن (املاک) می‌شود و آن را به (عقار) تعبیر می‌کنند. بنابراین، حق حریم در غیر اعیان و عقار به وجود نمی‌آید. این شرط را می‌توان از روش فقیهان در طرح این بحث استنباط نمود؛ زیرا آنان عموماً بحث حریم را در کتاب احیاء موات می‌آورند که به احیای اراضی می‌پردازد. چنان که آن جا مطرح می‌شود:یک شرط تملک اراضی به واسطه احیاء، درحریم ملک دیگران نبودن است.
ماده۱۳۶ نیز حریم را مقداری از اراضی اطراف ملک، قنات، نهر و… برمی شمرد. تعبیر به (ملک)، (قنات) و (نهر) این عنصر حریم را برمی‌تابد.
۱-۹-۲-وجود اراضی موات در مجاورت آن ملک
مشهور فقها، موات بودن اراضی مجاور ملک را برای ایجاد حق حریم یاد کرده‌اند و افزوده‌اند که در املاک متجاور حریم وجود ندارد. محقق حلی پس از بیان مصادیق و مقدار حریم می‌گوید:
«کل ذلک إنما یثبت له حریم، اذا ابتکر فی الموات، أما ما یعمل فی الاملاک المعموره، فلا»[۸۱]
بر تمام آن موارد در صورتی حریم شکل می‌گیرد که در زمین موات باشد، و اما آنچه در املاک دایر صورت گیرد، حریم نمی‌سازد.
غالب حقوق دانان نیز شرط موات بودن ملک مجاور را به تبع فقها پذیرفته اند[۸۲] و به رغم این که در قانون مدنی تصریحی به این مورد نشده، کوشیده‌اند تا از مقایسه ماده۹۳ قانون مدنی که حق ارتفاق را برای شخص در ملک غیر می‌داند با ماده ۱۳۶ که به تعریف حق حریم می‌پردازد، شرط موات بودن اراضی اطراف ملک را برای ایجاد حریم، شرط بدانند. [۸۳]
وجه تمایز حق حریم با حقّ ارتفاق هم در این شرط نهفته است؛ زیرا حق ارتفاق در املاک متجاور ایجاد می‌گردد و حق حریم، در اراضی موات، و این دو با هم تنافی دارد. بنابراین، ماهیت آن دو حق را هم مغایر می‌سازد.
اگر موات بودن را، مانند مشهور فقها، شرط بدانیم، طبعاً حق حریم جزیی از حق ارتفاق نخواهد بود و نیز استعمال حریم در معانی جدید، استعمالی مجازی به شمار خواهد رفت. در نتیجه، حق با کسانی است که نسبت میان آن دو را تباین دانسته‌اند.
از سوی دیگر، می‌توان موات بودن ملک مجاور حریم را نوعی حق ارتفاق برشمرد نقد و بررسی و تحلیل این دو نظر را به زودی پی خواهیم گرفت.
پس از شمارش موارد حریم، طرح دو پرسش سزاوار می کند:
سؤال اول. آیا واقعاً مصادیق مستحدثه حریم را می‌توان حریم شمرد و تعریف حریم را شامل آنها نیز دانست؟ و آیا این دسته از حریم‌ها که زاده نیازهای زندگی و تحولات اجتماعی است، وجهه شرعی دارد یا نه؟ به تعبیر دیگر، صدق حریم بر این مصادیق، حقیقی است یا مجازی؟ و آیا پایگاه حقوقی و مشروعیت این موارد را می‌توان در نهاد حقوقی حریم جست، یا با نهادهای دیگر حقوقی تفسیر و توجیه می‌پذیرد؟
سؤال دوم. در مصادیق سنتی حریم اندازه‌هایی معیّن شده که در روایات و کتب فقهی آمده است، آیا اندازه‌های مذکور موضوعیت دارد و ثابت است یا موضوعیت ندارد و جنبه تمثیلی دارد؟ با توجه به تغییرات زندگی از زمان صدور روایات حریم و فقهای سلف، تاکنون که عصر ماشین و صنعت نام گرفته، حقوق و مرافق، مصادیق سنتی حریم را دگرگون کرده است. برای نمونه، اندازه‌ای که برای حریم راه در نظر گرفته شده، جواب گوی نیازهای زمان ما نیست و هم چنین بسیاری از مرافقی که سابق برای منازل وجود داشت، امروزه با توسعه زندگی شهری تغییر یافته، اکنون سؤال این است که:با توجه به تعیین اندازه‌های مصادیق حریم در فقه، آیا می‌توان اندازه‌های مذکور را توسعه داد؟
در پاسخ به دو پرسش بالا، اتفاق نظر وجود ندارد. در جواب سؤال دوم، فقها دو دسته شده‌اند:اکثر گفته‌اند که اندازه‌های تعیین شده در روایات موضوعیت دارد و تغییرناپذیرند؛ چون لسان روایات مذکور تعیین اندازه‌های قطعی برای حریم است و ما نیز به روایات تعبّد داریم. از آن جا که دلالت روایات نصّ است، توجیهات و تفسیرهای ذکر شده برای تغییر مقادیر اجتهاد، در مقابل نص قرار می‌گیرد و فاقد اعتبار خواهد بود. بزرگانی از فقهای معاصر که نظر مشهور را پذیرفته‌اند راه تغییر اندازه‌ها و دخل و تصرف در آنها را استفاده از عناوین ثانوی مانند: ضرورت و عسر و حرج می‌دانند.
در مقابل این نظر، عده‌ای از فقهای معاصر و نیز قدما گفته‌اند که اندازه‌های مذکور جنبه تمثیلی دارد و تنها در آن زمان برای رفع نیاز و دفع ضرر کافی بوده است و با تغییر زمان و مکان شاید اندازه‌های مذکور نیز کم یا بسیار شود. آنان این تغییر اندازه‌ها را هیچ گونه ناسازگار با شریعت و احکام نمی‌دانند آراء و نظریات این دسته از فقیهان را به زودی بررسی خواهیم کرد.
اختلاف نظر میان این دو دسته از فقیهان، به تفاوت مبانی آنان در حریم باز می‌گردد؛ زیرا یک دسته روایات را مبنای حریم دانسته‌اند و دسته دیگر دفع ضرر را. از طرفداران این نظر می‌توان فقیهانی چون ابن جنید اسکافی و شهید ثانی در مسالک و محقق سبزواری و… نام برد. بنابراین، ناگزیریم که مبانی حریم و دلایل دو طرف را مورد بررسی قرار دهیم.
فقیهان معاصر، در پاسخ به سؤال اول که آیا مصادیق مستحدثه حریم از نظر فقهی پذیرفتنی است و احکام حریم بر آن بار می‌شود یا خیر، اختلاف نظر دارند و دلیل عمده اختلاف نظر آنان نیز به اختلاف مبانی برمی گردد. فقیهانی که ملاک ضرر را پذیرفته‌اند، موارد مستحدثه حریم را با آن ملاک می‌سنجند، ولی بنابر مبنای فقیهانی که روایات را مبنی قرار داده‌اند، مصادیق مستحدثه به آسانی پذیرفتنی نیست.
بنابراین، طرح مبانی حریم، برای تحلیل بسیاری از مسائل حریم کاربرد دارد. [۸۴]

فصل دوم:
مبانی قانونی حریم برق
در این فصل ابتدا به بررسی مفهوم حریم در قانون پرداخته شده و سپس به بررسی ماهیت حقوقی حریم خطوط انتقال و توزیع نیروی برق می پردازیم.

 

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *