سایت مقالات فارسی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت …

و هم در کنوانسیونهای بین المللی اراده طرفین دارای جایگاه اساسی و خاصی است، حال باید دید حدود اراده طرفین چقدر است و چه عواملی آنرا محدود می سازد.
حدود اراده طرفین و محدودیتهای حاکم بر آن
پس از پذ یرفتن حاکمیت اراده در حقوق کشورها ، مسئله مهمی که مطرح می گردد این است که حدود اراده طرفین کجاست ؟ آیا طرفین صرفاً در قلمروی قواعد تفسیری حق انتخاب دارند و آیا می توانند
۱ – اندیشه هایی در خصوص عهد نامه حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دیگر دول ، ترجمه دکتر علی منصوریان ، مجله حقوقی شماره ۹ دفتر خدمات حقوق بین المللی .
۲- Restatement .Conflict of laws .Ch.8.p.p.183-185.R.W.Cases& Materials on onfict of laws.p.p 574-576 .
برخلاف قواعد آمره توافق کنند؟آیا اشخاص فقط در حقوق قراردادها و بعبارت دیگر در تنظیم روابط قراردادی خود حق انتخاب دارند و یا در دیگر موضوعات حقوق بین الملل خصوصی نظیر احوال شخصیه، اقامتگاه، تابعیت و غیره نیز از چنین آزادی برخوردارند؟ آیا طرفین می توانند توافق کنند که قراردادشان به تنهایی برای ایجاد تعهد و تعهدات مقابل و حل و فصل منازعات کافی باشد یا اینکه لزوماً باید یکی از قوانین ملی را انتخاب کنند؟ آیا طرفین می توانند چندین قانون را برای حکومت بر قرارداد انتخاب کنند و یا فقط حق انتخاب یک قانون را دارند؟ آیا طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگری را جایگزین کنند.
اما آیا حاکمیت اراده فقط در حقوق قراردادها پذیرفته شده است و یا در سایر موضوعات هم قابل طرح است، باید گفت جایگاه اصلی حاکمیت اراده در حقوق قراردادهاست، فلذا در قراردادها و آنچه به موجب توصیف در دسته ارتباط قراردادها قرار می گیرد می تواند متعلق اراده طرفین قرار گیرد. البته در قراردادهای خاص نظیر قراردادهای راجع به اموال غیر منقول، قراردادهای بیمه، قراردادهای کار، حمل و نقل هوایی، دریائی و زمینی و قراردادهای استخدام و غیره اراده طرفین نفوذ چندانی ندارد و یا نقش ضعیفی را ایفا می کند و اینگونه قراردادها بیشتر تابع قواعد آمره کشورهای ذیربط و کنوانسیونهای بین المللی است.
اما امروزه نقش اراده طرفین تنها در حقوق قراردادها محدود نمی شود. در بررسی قانون بین الملل خصوصی مصوب ۱۹۸۷ سوئیس نشان دادیم که اراده طرفین در طیف وسیعی در موضوعات مختلف مورد
پذیرش سیستم قانونگذاری سوئیس قرار گرفت. در موضوعاتی نظیر صلاحیت محاکم، رژیم مالی زوجین، حقوق ارثیه، حقوق ناظر به اموال منقول و غیر منقول، حقوق ناظر بر اموال معنوی، قراردادهای استخدام، مسئولیت مدنی، دارا شدن غیر عادلانه و به شکل مطلق و محدود اراده طرفین مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. در حقوق انگلیس نیز در اموال و رژیم مالی زوجین در شرایط خاص، حاکمیت اراده پذیرفته شده است.(۱)
در خصوص اینکه آیا طرفین می توانند توافق کنند که فقط قراردادشان در ایجاد حقوق و تعهدات طرفین کافی باشد و قاضی در مقام حل و فصل به هیچ قانون ملی رجوع نکند و فقط به استناد مفاد قرارداد اختلافات را حل و فصل کند، موضوع محل تردید است . دیوان تمیز فرانسه در رأی خود چنین اظهارنظر کرده است که طرفین حق دارند قسمتی از مقررات را انتخاب و قسمت دیگر را رها کنند ولی جایز ندانسته است که قرارداد به تنهایی برای ایجاد حقوق و تعهدات طرفین کافی باشد، بلکه چنین اظهار نظر کرده است که « هر قرارداد الزاماً تابع قانون بخصوصی خواهد بود».(۲)
۱-Chitty on Contract Op .Cit.p.p.835-837. N.J.B.Antony.Op.Cit.p.p.36-39 .Dicey& Morris.Op.Cit.p.840
۲ – ( الماسی ، دکتر جناد علی ، پیشین ، صفحات ۲و۹ و ۲۱۰ )
امروزه در داوری بین المللی طرفین این اجازه را دارند از انتخاب قانون ملی کشورها بعنوان قانون حاکم خودداری کند و داور را مکلف کنند که طبق اصول حقوق بین الملل خصوصی، آداب و رسوم تجاری بازرگانان دعاوی مطروحه را حل و فصل کنند. طرفین می توانند از بین قوانین کشورهایی که با قرارداد رابطه نزدیکی دارند قانون دو یا چند کشور را بعنوان قانون حاکم انتخاب کنند، بعنوان مثال، توافق کنند قانون محل وقوع عقد بر ایجاد قرارداد، قانون محل اجرای قرارداد بر چگونگی اجرای قرارداد و اختلاف مربوطه حاکم باشد. طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگری را جایگزین قانون قبل کنند و حتی می توانند با لغو قانون منتخب، انتخاب قانون حاکم را به دادگاه و یا مرجع داوری بسپارند. بند ۳ ماده ۱۱۶ قانون بین الملل خصوصی مصوب ۱۹۸۷ سوئیس در باب قانون قابل اعمال در قراردادها مقرر می دارد:
« انتخاب قانون حاکم می تواند در هر زمانی صورت گیرد و یا در هر زمانی عوض شود. اگر قانون پس از انعقاد قرارداد انتخاب شد و یا پس از انعقاد قرارداد جایگزین قانون قبلی گردید آثار آن عطف به ما سبق می شود و از زمان انعقاد قرارداد حقوق اشخاص ثالث محفوظ خواهد بود».
بند ۲ و ۳ ماده ۵۳ همین قانون در باب قانون اعمال در رژیم مالی زوجین مقرر می دارد:
« قانون می تواند در هر زمانی از سوی طرفین انتخاب شود و یا هر زمانی قانون منتخب عوض شود. اگر انتخاب بعد از انعقاد نکاح انجام شده باشد از لحظه انعقاد عقد نافذ است مگر اینکه زوجین بطریق دیگری توافق کرده باشند».
اما باید گفت: نویسندگان حقوق بین الملل خصوصی در هر جا که صحبت از حاکمیت اراده کرده اند، قانون منتخبی را معتبر دانسته اند که مبتنی بر حسن نیت باشد، فلذا چنانچه طرفین یا یکی از آنها با سوء نیت و با توسل به حیله، قانون حاکم را انتخاب کنند

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

این انتخاب باطل خواهد بود.(۱)
در حقوق فرانسه هرگاه قرارداد در کشور فرانسه منعقد گردد و محل اجرای آن نیز در فرانسه باشد توافق در مورد صلاحیت قانون خارجی ممکن است تقلب در انتخاب قانون صلاحیتدار تلقی و از سوی محاکم باطل
۱- Provided that the choice is bona fide . legal and not contrary to public policy . the parties to a contract are free to choose the law by which it is to be governed.Q. & A.Confilict ;aws . 1969 . p.p.29,30
و بلا اثر اعلام شود.(۱)
گفتاردوم:
ارزیابی دلایل
ما در این قسمت به ارزیابی دلایل این گروه می پردازیم و ایرادات و پاسخهای وارده بر هر دلیل را به صورت مختصر ذکر می کنیم.
۱-در پاسخ به دلیل اول که می گوید: خود قانون چنین امری را خواسته و وصیت مازاد بر ثلث را جایز ندانسته ولی راهی برای فرار از این مورد پیش بینی کرده که همان صلح اموال با حق انتفاع عمری می باشد، باید گفت اوامر و نواهی مقنن دائر مدار مصالحی است که مورد نظر قرار گرفته است و برای حفظ جامعه ضروری است.(۲)پس چنانچه وضع قوانین دائر مدار مصالحی است که قانونگذار مورد نظر قرار داده و حفظ انتظام جامعه متوقف بر اجرای آن است ، عقلاً و منطقاً نمی توان در مقابل حیل و تقلباتی که برای بی اثر گذاردن قوانین به کار می رود بی تفاوت بود. (۳)
در پاسخ به این اشکال که هر تابعیتی همراه با حاکمیت یک قانون است و اگر بخواهیم برخی از این تابعیت ها را به بهانه اینکه قانون خارجی را حاکم بر احوال شخصیه نموده است آثارش را کان لم یکن بدانیم ترجیح بلا مرجح است گفته شده که: تقلب نسبت به قانون زمانی بوجود می آید که تغییر قانون به جای اینکه یک تغییر تابعیت ساده و سالم باشد هدف از آن آثاری غیر از آثار عادی مترتب بر تغییر تابعیت باشد . ( هدف منحصراً نفع طلبانه و منفعت جویانه).(۴)
همانطور که در قضیه خانم دو بوفرمن هم وی به منظور گرفتن طلاق بر خلاف قانون فرانسه ( بی اثر کردن
۱ -از دیگر محدودیتهای حاکم بر اراده طرفین می توان به :
۱- بی ربط بودن قانون : هرگاه قانونی که توسط طرفین برای حکومت بر قرارداد انتخاب می گردد ربط اعتباری یا فیزیکی با قرارداد نداشته باشد ، بعنوان مثال قراردادی که بین تبعه انگلیسی و آلمانی در مکزیک منعقد می گردد و محل اجرای قرارداد در کشور انگلیس باشد ، حال اگر طرفین بموجب شرطی در قرارداد قانون کشور امریکا را برای حکومت بر قرارداد انتخاب کنند ، گفته می شود که قانون منتخب بی ربط است ، فلذا این انتخاب بلا اثر اعلام خواهد شد . البته امروزه در داوری بین المللی این تئوری پایگاهی ندارد و طرفین آزادند قانون کشور بی ربطی را انتخاب کنند و حتی می توانند از انتخاب قانون ملی خودداری و داور را مکلف به حل و فصل اختلافات به استناد انصاف و روش کدخدامنشانه کنند و یا داور را مکلف کنند تا بر اساس حقوق فراملی بازرگان رأی دهند .
قانون منتخب با مفهوم عدالت و انصاف قانون مقر دادگاه در تضاد نباشد محاکم انگلیسی از اجرای قانون منتخبی که مفاد آن مخالف با روح حاکم به انصاف و عدالت حقوق انگلیس باشد خودداری خواهند کرد . این امر در ماده ۱۹ قانون بین الملل خصوصی مصوب ۱۹۸۷ سوئیس نیز پذیرفته شده است . C.V.Stephen . Op.Cit.p.34
۲- دکتر کاشانی ، سید محمود ، همان کتاب ، صفحه ۱۷۴
۳- الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، صفحه ۱۴۰ و کاشانی ، دکتر محمود ، همان کتاب ، صفحه ۳
Le but exclusive de linteresse , civ,19 juillet 1875 -4
هر نقض قانونی مورد ضمانت واقع نمی شود . وقتی نقضی مورد ضمانت واقع می شود که طرفین قانونی را مورد تقلب قرار دهند .
Bernard Audit. Op.cit , p ,163 . n ,217
قانون فرانسه ) تابعیت آلمان را تحصیل کرده بود.(۱)
۲-در رابطه با دلیل دوم که عنوان می کنند ، اعمال قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون نوعی دخالت قاضی در معاملات می باشد و در واقع قاضی باید با قصد و نیت درونی افراد در معاملات آگاه شود که این باعث تزلزل معاملات می شود.
در پاسخ باید گفت صرفنظر از قدرت و توانایی قاضی نسبت به نیت و قصد درونی افراد، دخالت قاضی نمی تواند مانعی تلقی شود. زیرا در نظم عمومی نیز این قاضی است که با در نظر گرفتن اصول کلی حقوقی و وضع اجتماعی آن محل و زمان، آزادانه مشخص می کند که چه قوانینی جزو نظم عمومی است و چه اصول و قواعدی با نظم عمومی کشوری مغایرت دارد.

مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۱۲

در مورد دیگری که قضیه « Renner » نامیده شده زوجه به حکم طلاقی که از یکی از دادگاههای نوادا بنفع شوهرش صادر شده بود اعتراض کرد دادگاه اظهار نظر کرد که: « مجرد سوءظن تقلب نمی تواند موجب ابطال حکم شود. تقلب در هیچ مورد مفروض نیست مدعی وجود تقلب باید آنرا با دلائل قانع کننده ای ثابت کند. این دلیل باید متضمن این معنی باشد که عزیمت شوهر از ایالتی به ایالت دیگر بمنظور طلاق بوده است ».(۱)
کامن لو، طلاق با رضایت طرفین را نمی پذیرد. تبانی زوجین برای بدست آوردن حکم طلاق همیشه مجرمانه و مانعی برای طلاق است خصوصاٌ وقتی که این تبانی متضمن تقلب نیز باشد. بعضی از ایالات برای جلوگیری از وقوع تقلب مقررات خاصی وضع کرده اند.
ایالات دلاوار- نیوجرسی– ویسکنسین دارای قانونگذاری واحدی هستند. فصل ۲۲ از موافقتنامه « وحدت مقررات ازدواج و طلاق » که عنوان آن « تقلب نسبت به قوانین این ایالات » می باشد مقرر می دارد: « در این ایالات دادگاهها اعتبار کامل به هر حکم ابطال نکاح و یا طلاقی که بوسیله محکمه صلاحیتدار در هر یک از این ایالات صادر شده است خواهند داد در صورتیکه صلاحیت این محاکم بنحو مقرر در فصول ۷ و ۸ و ۹ و ۱۰ این موافقتنامه احراز شده باشد. فقط مورد تقلب مستثنی است.
یعنی اگر یکی از اتباع این ایالات به ایالت دیگری برود و هدف او گرفتن حکم طلاق بعللی که مربوط به زمان توقف زوجین در این ایالات بوده و یا به عللی که در این ایالات بعنوان علت طلاق مورد قبول نیست، باشد چنین حکمی هیچ اثر و اعتباری در این ایالات نخواهد داشت ». ( ژولین ورپلا تس، ص ۱۱۸ )
بطور کلی تقلب نسبت به قانون در مسئله طلاق به دو مسئله اساسی مرتبط می شود. اول مسئله اقامتگاه، دوم دین معنی که وقتی شخصی از ایالتی به ایالت دیگر می رود که حکم طلاق بگیرد این امر دلیل بر نداشتن قصد حقیقی تغییر اقامتگاه تلقی شده است.(۱)
در این موارد طلاق مورد قبول نیست چون شرط اساسی آن که ایجاد اقامتگاه قانونی است منتفی می باشد.
۱ – ژزولین ورپلا تس ، تقلب در حقوق بین الملل خصوصی ص ۱۱۰
۱ – پاره ای ازایالات نه تنها این نوع طلاق را که بطلاق مهاجرتی « Divorce migratoire » مشهور شده است ، بدون اعتبار دانسته اند ، بلکه اگر شوهر اقدام به ازدواج مجددی بنماید او را بعنوان تعدد زوجات بمجازات زندان محکوم کرده اند . دیوان عالی آمریکا برای ایجاد سازش و هماهنگی بین اصل اعتبار احکام در ایالات ، و جلوگیری از تقلب نسبت به قانون ، قاعده تجزیه بودن طلاق را عنوان کرده است . به این معنی که حکم طلاق اصولاٌ قابل انکار و باطل نیست . بنابراین نمیتوان این مرد را بعنوان زنای محصنه یا تعدد زوجات محکوم کرد ولی از نظر دیگر میتوان اعلام کرد که این شخص در قید ازدواج سابق خود باقی است . بنابراین باید به همسر سابق خود مانند موردی که طلاق واقع نمیشد نفقه بدهد و نیز همسر او حق ارث خواهد داشت . « حقوق ایالت متحده – آندره تنک ص ۸۵ و ۸۶ » بنظر ما این رویه همان غیر قابل استناد بودن عمل متقلبانه است که در حقوق فرانسه بعنوان سانکسیون مختص تقلب مورد قبول واقع شده است .
بعبارت دیگر صلاحیت دادگاه احراز نشده است. حتی اگر ملاک و معیار قانونی تحقق اقامتگاه موجود شده باشد باز باید مسئله قصد مورد نظر قرار گیرد.
مثلاٌ اگر ایالتی مدت زمان لازم برای ایجاد اقامتگاه را ۶ ماه قرار داده باشد هر چند گذشت این مدت اماره ای بر وجود قصد است ولی برای حصول اقامتگاه کافی نیست.
دادگاهها هرگاه تقلب در کار باشد از قبول صحت این اقامتگاه خودداری می کنند و اماره مزبور را کافی نمی دانند.
مسئله دوم کیفیت احضار خوانده دعوی است. که اگر ابلاغ واقعی نبوده و از طریق مطبوعات باشد حکم طلاق را مظنون به تقلب می سازد.
کامن لو انگلیس:
در حقوق انگلیس ایجاد اقامتگاه دارای شرایط سهل تری است. از جمله در موارد متعددی مجرد سکنی در محلی را به عنوان عامل تعیین قانون صلاحیت دار قبول کرده اند. معهذا احتیاطات کافی برای جلوگیری از ظهور تقلب نیز شده است. اگر اقامت در محلی منحصراٌ بمنظور بدست آوردن حکم طلاق باشد، اقامتگاه مزبور برای احراز صلاحیت دادگاه کافی نیست و عملاٌ مفهوم اقامتگاه جانشین محل سکنی شده است. زیرا مفهوم سکنی دارای صراحت کافی نیست. در یک مورد لردگرنورث چنین اظهار عقیده میکند: « زن و شوهری که تبعه انگلیس هستند و در همانجا ازدواج کرده اند وقتی میخواهند از یکدیگر جدا شوند، از مرزهای انگلستان فقط بمنظور انحلال ازدواج عبور می کنند. دادگاه محل وقوع این طلاق می تواند مدتی را که شرط ایجاد اقامتگاه است کنترل نماید. اگر این شرط احراز شد دادگاه می تواند حکم به طلاق دهد و واضح است که این حکم در محدوده قلمروی دادگاه مزبور نیز اعتبار داشته باشد مگر اینکه این حکم وفق مقررات حقوق بین الملل عمومی صادر شده باشد اما دادگاههای یک دولت به اتباع دولت هم مرز و مجاور اجازه دهند که از آنها بعنوان دستاویزی برای فرار از موانع قانونی موجود در کشور خود در راه تحصیل طلاق استفاده شود و بدین وسیله خود را از قید تعهدات قبلی خلاص کنند واضح است که چنین مملکی را باید سرزمین تجاوز نام نهاد زیرا با استفاده از دادگاههای خود نسبت به اتباع کشور دیگر که هنوز دارای اقامتگاه در کشور خود هستند اعمال حاکمیت میکند و این اشخاص هم بمحض نیل به مقصود به کشور اصلی خود مراجعت می کنند. آیا ممکن است این عمل بدون خدشه به اعتبار و حاکمیت دولت همسایه و بدون اضرار به حقوق این دولت صورت گیرد. (

برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.

ژولین ورپلا تس ، تقلب در حقوق بین الملل خصوصی ص ۱۲۴ )
۱-نکاح
عقد نکاح نیز همانند طلاق همیشه در معرض تقلب بوده است . علی الاصول قانون اقامتگاه در مورد نکاح نیز ملاک تعیین صلاحیت است . خصیصه قراردادی نکاح ایجاب میکند که طرفین آزادی کامل در انتخاب محل وقوع عقد را داشته باشند ولی درصورتیکه انتخاب محل وقوع عقد مبتنی بر قصد تقلب باشد این آزادی محدود می شود.
در ایالت متحده آمریکا مقررات فراوانی برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون در مسئله نکاح وضع شده است. از جمله ۵ ایالت قرارداد مشترکی در مورد تقلب منعقد کرده اند . که عبارتند از ایلی نوی، لوآزینا، ماساچوست، ورمانت، ویسکنسین، ماده اول این قرارداد مربوط به تقلب نسبت به قوانین داخلی و ماده دوم مربوط به تقلب نسبت به قوانین خارجی است.
ماده اول: کسانیکه اقامتگاه آنها در یکی از این ایالات است و یا قصد اقامت در یکی از این ایالات را دارند اکر بر طبق قوانین این ایالات محجور یا ممنوع از نکاح باشند عقد نکاحی که بر خلاف این مقررات در ایالت دیگری منعقد شود باطل است و هیچ اثری بر آن مترتب نیست و مثل این است که ازدواج در این ایالات واقع شده است.
ماده دوم: کسیکه مقیم در قلمروی ایالت دیگریست نمی تواند در ایالات ما اقدام به انعقاد نکاحی کند که در ایالت اصلی او باطل است و هر ازدواجی که با تخلف از این قاعده منعقد شود باطل و بلا اثر است. ( ورپلا تس ، ص ۱۲۶ )
در ایالت کلرادو، قانونی وجود دارد که به موجب آن هر عقد نکاحی که در خارج از کلرادو بطور صحیح منعقد شده باشد در کلرادو باید صحیح و معتبر دانسته شود مگر در صورتی که این ازدواج منجر به تعدد زوجات شود.
ایالت جئورجیا: « هیچیک از مقررات مربوط به ازدواج در ایالت جئورجیا را نمی توان با رفتن به خارج از این ایالت و استفاده از قوانین ایالت دیگر بی اثر ساخت. ازدواجهائی هم که خارج از جئورجیا منعقد میشوند، اگر زوجین در حین عقد قصد اقامت در جئورجیا را داشته باشند مثل این است که ازدواج را در جئورجیا منعقد میکنند».
ایالت مین: « کسانیکه در این ایالت سکنی دارند و بعلت قرابت یا نژاد از ازدواج ممنوع هستند، اگر برای ازدواج به خارج از این ایالت رفته و پس از ازدواج مراجعه نمایند و به عنوان زن و شوهر زندگی کنند به حداکثر ده سال زندان یا به جریمه و یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد». در این مورد استثنائاٌ تقلب نسبیت به قانون در ممنوعیت های مربوط به نکاح جنبه کیفری پیدا کرده است. نظیر همین مقررات در ایالات ویرجینیا و مونتانا و ایندیانا وضع شده است.
بطور کلی مسئله اهلیت در نکاح و اختلافاتی که در مقررات مختلف در این خصوص وجود داشته از علل اساسی تقلب بوده است.
اختلافات نژادی نیز یکی از موارد تقلب بوده است. ۱۹ دولت از ایالات متحده آمریکا دارای قوانینی بوده اند
که ازدواج بین نژادهای مختلف را منع میکرده است.(۱)
دولتهای جنوبی غالباٌ گرفتار مشکل سیاهپوستی بوده و همیشه بر ضد ازدواج سیاه و سفید کوشش می کرده اند. ایالات غربی که در معرض هجوم نژاد زرد بوده اند، اقداماتی برای جلوگیری از اختلاط نژادها با نژاد سفید بعمل آورده اند. البته این مقررات و ضمانت اجرای آن در ایالات مختلف یکسان نبوده است و افراد برای فرار از این ممنوعیتها به ایالات دیگر می رفتند و بزوجیت یکدیگر در می آمدند. ولی محاکم اقامتگاه اصلی، همیشه از شناسائی صحت این ازدواجها امتناع کرده اند.
موردی که در محاکم ویرجینیا مطرح شد این بود که مرد سیاهپوستی با زن سفید پوستی به مدت ۱۰ روز به کلمبیا می روند و پس از ازدواج به ویرجینیا باز می گردند. این ازدواج متقلبانه دانسته شد. مسئله این بود که که آیا قانون محل وقوع عقد باید اجرا شود و یا قانون اقامتگاه زوجین. دادگاه قانون اقامتگاه را به دلائل ذیل ترجیح داده است « اگر افراد بتوانند با عبور از یک خط فرضی و با اتکاء بر این امر که ازدواج در ایالت دیگری واقع میشود نسبت به قوانین بهداشتی( Salutaire ) که ازدواج نژادهای مختلف را منع میکند تقلب نمایند سیاست جلوگیری از اختلاط نژاد و قوانین مربوط به آن مهمل و بی اثر خواهد شد و هیچ دولتی به اتباع خویش اجازه نمی دهد که با چنین تقلبی بقوانین او تجاوز کنند».(۲)
اختلاف نرخ بهره در ایالات مختلف یکی از مجاری تقلب نسبت به قانون بود. افراد سعی داشتند قرارداد خویش را که بصورت سفته یا برای غیر آن بود تابع قانون ایالتی قرار دهند که بالاترین نرخ بهره را داشته است و بدین وسیله از منع قانونی و محدودیت نرخ بهره در ایالت خویش فرار کنند.
واضح است که ابطال حیله در این مورد نیز تابع این است که قانون حاکم بر این قرارداد چه قانونی باشد و ملاحظات مربوط به قانون محل وقوع قرارداد و یا محل اجرای آن ملاک حل قضیه خواهد بود.
۱ – آندره تنک ، حقوق ایالبات متحده آمریکا ، ترجمه دکتر سید حسین صفائیی ، ص ۱۴۹
۲ – حقوق بین الملل خصوصی ، ورپلا تس ، ص ۱۳۶
فصل دوم :
مبحث نخست:
دلایل نظریه پذیرش تقلب نسبت به قانون
به نظر مخالفین قاعده جلوگیری از تقلب، دلیلی برای ابطال و بی اثر کردن تقلب در دست نیست. و لازم نیست محاکم هم وقت خود را مصروف بررسی صحت و سقم این اعمال کنند. این عده که از موافقین تقلب نسبت به قانون یا حیله حقیقی، در عالم حقوق هستند چنین استدلال می کنند.(۱)
۱- خود قانون چنین امری را خواسته است. وقتی که قانون حق صلح را در زمان حیات بدون قید و شرط به اشخاص داده است، استیفاء چنین حقی را نمی توان خود سرانه محدو
د نمود. اگر قانونگذار غیر این می خواست خود پیش بینی های لازم را برای جلوگیری از تقلب معمول می داشت. به عبارت دیگر عملی که طبق مقررات و با اجازه قانون بوده است نمی توان آنرا تقلب نامید.(۲)
به نظر دکتر سید حسن امامی نیز هرگاه امر غیر قانونی داعی بر ایجاد عقد شود، مثلاً شخصی که می خواهد پسر خود را مالک تمامی دارائی پس از مرگ خود بنماید و بقیه ورثه را از ارث محروم کند، چون وصیت به بیش از ثلث را قانون غیر نافذ دانسته، چنانچه پدر تمامی دارائی خود را به پسر صلح نماید و منافع آنرا برای خود نگه دارد، چنین عقدی صحیح می باشد.(۳)